Çarşamba, Eylül 23, 2020

Dublin 3 ve Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı

Göz atınız!

Savcılık Gizlilik Kararlarının Nedenleri – CMK 153

Mülteci adayları mülakatlar esnasında, adli, idari ve siyasi soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ulaşamadıklarını ve savcılık gizlilik kararı bulunduğunu ifade...

Bilgi Edinme Hakkı kimlere uygulanmaz?

Okuyucularımız, Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde devletten bilgi talep ettiklerinde kendilerine bilgi verilmiyor ise; muhtemelen aşağıda bahsedilen gerekçelerle karşı karşıya...

Türkiye’de Savunma Hakkına Operasyon

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosu, cemaat soruşturmaları sonucu mağdur olan insanları savunan avukatlara operasyon düzenledi. 11 Eylül...

Cumhurbaşkanı’na Hakaret Davaları

Günümüzde Cumhurbaşkanlığı ile ilgili en çok tartışılan konulardan biri, hakaret davaları. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan döneminde sayıları giderek artan...

MİT’in fişlemeleri ve yapılan bu fişlemelerin kapsamının anlaşılması

Daha önce yayınlanmış olan yazımızda "Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 81 ilin terör ve istihbarat müdürlüklerine gönderdiği ‘gizli’ damgalı yazıya göre...
- Advertisement -

Bu bölümde, aile hayatına ve özel hayata saygının yanı sıra evlenme ve aile kurma hakkı
ele alınacaktır. Ayrıca aile düzenlemesi ve birleşimi ile ilgili soruların yanı sıra aile birliğinin
korunmasına yönelik koruyucu tedbirler incelenecektir.
AİHS kapsamında, «aile hayatına ve özel hayata» saygı hakkı, AİHS’nin 8. maddesi tarafından
garanti altına alınmaktadır. «Özel hayat» kavramı geniş kapsamlı olup, detaylı bir
tanımlama yapmak mümkün değildir. Kişinin fiziksel ve psikolojik bütünlüğünü, kişisel
gelişim hakkını ve diğer insanlar ve dış dünya ile ilişki kurma ve geliştirme hakkını kapsar.
205 Olası «aile hayatının» dışında, yerleşmiş bir göçmenin sınır dışı edilmesi o kişinin
«özel hayatına» saygı hakkına müdahale teşkil edebilir ve bu dava unsurlarına bağlı
olarak, söz konusu müdahale haklı sayılabilir ya da sayılmayabilir. Mahkemenin «özel
hayat» boyutundan ziyade «aile hayatı» boyutuna odaklanmasının uygun olup olmaması,
her bir davanın koşullarına bağlı olacaktır.206
Örnek: Omojudi / Birleşik Krallık davası davasında,207 Mahkeme AİHS’nin 8. maddesinin
diğer insanlarla ve dış dünyayla ilişki kurma ve geliştirme hakkını da koruduğunu
ve bireyin sosyal kimliğine dair unsurları da kapsayabileceğini yinelemiştir.
Yerleşmiş göçmenler ve içinde yaşadıkları toplum arasındaki sosyal bağların bütünselliğinin,
«aile hayatı» olup olmadığına bakılmaksızın, «özel hayat» kavramının bir
parçasını oluşturduğu kabul edilmelidir.
205 AİHM, Pretty / Birleşik Krallık, no. 2346/02, 29 Nisan 2002, para. 61.
206 AİHM, A.A. / Birleşik Krallık, no. 8000/08, 20 Eylül 2011; AİHM, Üner / Hollanda [BD], no. 46410/99,
18 Ekim 2006.
207 AİHM, Omojudi / Birleşik Krallık, no. 1820/08, 24 Kasım 2009, para. 37.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
118
AB hukuku kapsamında, AB Temel Haklar Şartı evlenme ve aile kurma hakkını
(9. madde) ve aile hayatına saygı hakkını (7. madde) içermekte ve ayrıca çocukların
haklarını (24. madde) ve özellikle her iki ebeveyn ile irtibatı sürdürme hakkını
(24 (3). madde) koruma altına almaktadır.
Göçmenlik ile ilgili olarak, insanların serbest dolaşımına ilişkin olarak 40 yıldan uzun süre
önce kabul edilen ilk tedbir ((EEC) 1612/68 sayılı Tüzük), Avrupalı göçmen bir işçinin
sadece eşi değil aynı zamanda 21 yaşından küçük çocukları ile ve aynı zamanda bu yaşın
üzerindeki bağımlı çocukları ve bağımlı ebeveynleri ve büyükanneleri ve büyükbabaları
ile bir araya gelmesi hakkını içermekteydi. Şimdi buna kayıtlı partnerler eklenmiştir ve
diğer aile fertlerinin kabulü ve onaylanması kolaylaştırılmıştır. Aile üyelerinin tabiiyeti
bu hak için önemsizdi ve hâlâ önemsizdir. Ulusal göçmenlik politikalarının çoğunluğu,
üçüncü ülke vatandaşlarının dolaşımını sınırlandırmak istese de, AB davalarının çoğu,
AEA vatandaşlarının kendilerinden ziyade üçüncü ülke vatandaşı aile fertlerinin hakları
ile ilgili olmuştur.
ABAD’ın ele aldığı soru, aile göçü üzerindeki sınırlamaların AB vatandaşlarının serbest
dolaşım haklarını kullanmaları konusunda cesaret kırıcı bir durum teşkil edip etmeyeceği
ve AB vatandaşlığından faydalanmaya mani olup olmayacağıdır. Çelişkili biçimde,
pek çok AB üye ülkesinde serbest dolaşım hakkından faydalanan AB vatandaşları aile
birleşimi konusunda devletlerin kendi vatandaşlarından daha fazla haktan faydalanmaktadırlar.
Serbest dolaşım haklarını kullanmamış AB vatandaşları için aile birleşimi ulusal
yasalar tarafından düzenlenmektedir ve bu yasalar bazı AB üye ülkelerinde daha kısıtlayıcı
olabilirler.
Ayrıca, Ankara Anlaşması’nın 1/80 sayılı kararının 7. maddesi uyarınca, Türk vatandaşlarının
aile fertleri için özel hükümler mevcuttur. Uzun Süreli Mukimler Yönetmeliği’nin
(2003/109/EC) ve Aile Birleşimi Yönetmeliği’nin (2003/86/EC, üçüncü ülke sponsorlarının
aile fertleri – yani aile birleşimi talep eden AB’deki aile ferdi – ile ilgili) kabul edilmesi,
AB’nin bu alandaki yetkinliğini artırmıştır.
Son olarak, sığınmacıların aile hayatlarını sürdürmek için menşe ülkelerine dönmelerinin
imkansız olmasına dayanarak, Avrupa devletlerinde aile birleşimi için uzun zamandır özel
ayrıcalıklar tanınmaktadır. Bu bağlamda, Aile Birleşimi Yönetmeliği’nin V. bölümünde
mülteciler için özel hükümler yer almaktadır.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
119
5.1. Evlenme ve aile kurma hakkı
Evlenme hakkı AİHS’nin 12. maddesinde ve AB hukukunda AB Temel Haklar Şartı’nın
9. maddesinde yer almaktadır. Evlilik ilişki ve aile kurma hakkını içerir. Bu, mevcut aile
ilişkisine dayanarak göçmenlik izni almak isteyen aileler ile ilgili olan aile hayatına saygı
hakkından oldukça farklıdır.
Avrupa devletleri, anlaşmalı evlilikler göçmenlik kontrollerini atlatmak için bir araç olarak
görüldüğü için, evlenme hakkına sınırlamalar getirmiştir.
Sahte evlilik (veya anlaşmalı evlilik) «yalnızca giriş ve ikamet etme ile ilgili kuralları atlatmak
amacıyla»208 tamamen göçmenlik için yapılan evliliktir ve beraber yaşama ya da
evliliğin diğer sosyal özelliklerini paylaşma niyeti yoktur. Bilerek sahte bir evliliği kolaylaştırmak,
pek çok yargı alanında ceza gerektiren bir suçtur.
Zorla evlilik eşlerden birinin (ya da her ikisinin) evliliği istememesidir. Bir kişiyi evliliğe
zorlamak, pek çok yargı alanında ceza gerektiren bir suçtur. Uygulamada, özellikle
«görücü usulü evlilik» durumlarında zorla evliliği sahte evlilikten ayırt etmek güç olabilir.
Görücü usulü evlilik, zorla evliliğe yakın bir durumdan, kişinin ailesinin kendilerine uygun
düşen niteliklere göre özenle araştırıp seçtiği adaylar arasından eşini özgürce ve isteyerek
seçmesine kadar farklı durumlar içerebilir. Avrupa’da yasama önlemleri veya mevzuat
açısından zorla evlilik hakkında çok az şey mevcuttur.209
Örnek: Quila davasında,210 Birleşik Krallık Yargıtayı’na – her iki taraf için giriş ve
yerleşme için asgari yaş sınırını 18’den 21’e yükselten – Göçmenlik Kuralları›nın
277. paragrafında yer alan yabancı eşlerin veya hemcins partnerlerin yerleşmek
amacıyla ülkeye girişinin yasaklanmasının, zorla evliliği caydırmak veya engellemek
için yasalara uygun bir yol olup olmadığı sorulmuştur. AİHM içtihadını temel alan
Yargıtay, evlilik vizesi vermemenin AİHS’nin 8. maddesini ihlal ettiğini tespit ederek
hükmü bozmuştur. Bu davada, zorla evlilik şüphesi olmadığı için Yargıtay, hiçbir istisnaya
izin vermeyen böylesi genel bir kural ile zorla evlilik arasında mantıksal bağlantı
bulunmadığına karar vermiştir.
208 Anlaşmalı evlilikle mücadelede uygulanacak tedbirler hakkında 4 Aralık 1997 tarihli Konsey Kararı
1. madde, OJ 1997 C 382.
209 Avrupa Konseyi, Parlamenterler Meclisi, Zorla Evlilik ve Çocuk Evlilikleri hakkında 1468 (2005) sayılı
Karar, 5 Ekim 2005.
210 Birleşik Krallık, Supreme Court, R (Quila ve diğeri) / Secretary of State for the Home Department [2011]
UKSC 45, 12 Ekim 2011.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
120
AB hukuku kapsamında, göçmenlik için sahte evlilik yapılması AB düzeyinde 97/
C382/01 sayılı Konsey Kararı’nın kabul edilmesine yol açmıştır. Bu karar, Avrupa devletlerinin
anlaşmalı evlilik ile ilgili endişesini yansıtmış ve bir evliliğin anlaşmalı olduğunu
düşündüren unsuları listelemiştir.
İnsanların serbest dolaşımı hakkındaki yasalar, aile düzenlemesine veya birleşimine
odaklanmayı tercih ederek, nişanlı bir kişinin göçmenliğine izin verilmesi olasılıkları hakkında
genellikle sessiz kalmaktadırlar. Yurt dışındaki müstakbel eşleri için giriş izni almak
isteyenlerin başvurabileceği tek ilke, ayrımcılık yapmama ilkesidir.
AİHS kapsamında, AİHM içtihadı uyarınca devlet, planlanan evliliğin sahte olup olmadığını
tespit etmek ve gerekirse önlemek için, bir üçüncü ülke vatandaşının evlenme hakkına
uygun şekilde makul şartlar koyabilir. Sonuç olarak, devletin sahte olup olmadığını
anlamak için yabancı uyrukluların evliliklerini inceliyor olması, mutlaka AİHS’nin 12. maddesini
ihlal edilmesi sonucunu doğurmaz. Bu doğrultuda yabancı uyruklularının evlenme
niyetini yetkili makamlara bildirmesi ve gerektiği takdirde göçmen statülerine ve evliliğin
gerçek olduğuna dair bilgi ibraz etmeleri gerekebilir. Bununla birlikte, güncel bir davada
AİHM, göçmenlik kontrolüne tabi kişilerin Birleşik Krallık’ta evlenmesine izin verilmeden
önce bir onay belgesi başvurusunda bulunma zorunluluğunun, her ne kadar özünde itiraz
edilebilir olmasa da, ciddi kaygılara yol açtığını tespit etmiştir.
Örnek: O’Donoghue / Birleşik Krallık davası211, Birleşik Krallık’ta dayatılan evlenme
engelleri ile ilgilidir. Göçmen kontrolüne tabi kişilerin, eğer bu kişi İngiliz kilisesi töreni
ile evlenmeyi tercih etmiyorsa, medeni geçerliliği olan bir evlilik akdi yapabilmesi
için önce göç idaresi yetkililerinden izin alması gerekiyordu. AİHM talep edilen sertifikanın
verilmesine karar verilirken belirleyici olanın sadece başvuran kişinin göçmen
statüsü olması ve evliliğin gerçek olup olmadığına ilişkin hiçbir araştırma yapılmaması
nedeniyle, bu düzenin sahte evlilikleri azaltma amacıyla mantıksal olarak
bağlantılı olmadığına karar vermiştir. Mahkeme bu düzenin AİHS’nin 12. maddesini
ihlal ettiğini tespit etmiştir. Ayrıca, bu durum din açısından da ayrımcı olarak kabul
edilmiştir; çünkü, sadece İngiliz kilisesinde yapılan evliliklerde onay sertifikası alınması
talep edilmiyordu. Mahkeme ayrıca, söz konusu sertifikalar için alınan ücretlerin
aşırı derecede yüksek olduğunu ve ihtiyaç halindeki kişiler için indirim ya da
feragat sunulmadığını ortaya koymuştur.
211 AİHM, O’Donoghue ve diğerleri / Birleşik Krallık, no. 34848/07, 14 Aralık 2010.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
121
AİHS kapsamında, evlenmek amacıyla kişinin nişanlısının ülkeye girişinin reddedilmesi
ile ilgili şikayetler nispeten nadirdir.212
5.2. Aile düzenlemesi
Aile düzenlemesi, ülkede ikamet eden sponsorun – bir aile ferdi olarak –, başka bir sıfatla
ya da düzensiz göçmen olarak zaten ülke topraklarında bulunan bir aile ferdinin durumunu
düzenlemek istediği durumları tanımlamaktadır.
AB hukuku kapsamında, Serbest Dolaşım Yönetmeliği (2004/38/EC)’nde ortaya konulan
kurallar, AEA vatandaşlarının aile üyeleri olan üçüncü ülke vatandaşları için geçerlidir.
Ancak, yönetmelik AB vatandaşları söz konusu olduğunda, sadece, ilgili kişinin serbest
dolaşım hakkını kullanmış olması halinde geçerlidir. AEA vatandaşları için uygun aile
fertleri, eşler, 21 yaşından küçük çocuklar, 21 yaşından büyük ancak bağımlı çocuklar
(2 (2). madde) ve «diğer aile fertleridir» (3 (2). madde). İsviçre vatandaşlarının uygun
aile fertleri kategorisi biraz daha sınırlıdır.213 ABAD, «diğer aile fertleri» konusunda açıklık
getirmiştir.
Örnek: Rahman davasında214 ABAD, Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin 3 (2). maddesinin,
bir AB vatandaşının diğer aile fertlerinin ülkeye giriş izni talep ettikleri tarihte
ilgili AB vatandaşına bağımlı olmaları ve bunu gösterebilmeleri halinde, AB üye ülkelerine,
onlara giriş ve ikamet başvurularında bir takım avantajlar tanıma imkanı verdiğini,
daha doğrusu, bu devletleri buna mecbur tuttuğunu açıklığa kavuşturmuştur.
Bu mecburiyeti yerine getirmek için, AB üye ülkeleri, yasalarında ilgili kişilerin giriş
ve ikamet başvurularının gereğince ve kapsamlı şekilde incelenmesini, reddedilmesi
halinde, ret nedeninin kendilerine bildirilmesini ve bu kararın yargı makamı huzurunda
gözden geçirilmesini sağlayacak tedbirler içermesini sağlamalıdırlar.
212 AİHM, Abdulaziz, Cabales, ve Balkandali / Birleşik Krallık, no. 9214/80, 9473/81 ve 9474/81,
28 Mayıs 1985. Bu dava önce, nişanlılarını ya da eşlerini Birleşik Krallık’a getirtme konusunda kendilerini
dezavatanjlı bulan kadınlar (bazıları evli olmayan) ile ilgiliydi. Dava AİHM huzuruna geldiğinde, tüm
başvuru sahiplerinin evlenmiş olmasından dolayı dava, eşlerin hakları ile ilgili bir dava haline gelmiştir.
213 İnsanların serbest dolaşımı hakkındaki bir tarafta Avrupa Komitesi ve üye devletleri ve diğer tarafta
İsviçre Konfederasyonu olan Sözleşme’nin, 21 Haziran 1999, OJ 2002 L 144/6, 3. maddesi uyarınca,
aile fertleri ifadesinden, eşler, 21 yaşından küçük ya da muhtaç çocuklar ve muhtaç (barınma ve
bakım ihtiyaçları karşılanması şartıyla) anne ve baba (öğrenciler için, sadece eşler ve küçük çocuklar
kapsamdadır) anlaşılmaktadır.
214 ABAD, C-83/11, Secretary of State for the Home Department / Rahman ve diğerleri, 5 Eylül 2012.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
122
AEA vatandaşlarının (sadece serbest dolaşım hakkından faydalanan AB vatandaşları
dâhil) üçüncü ülke vatandaşı aile fertleri, ilgili ülkenin vatandaşlarının aile fertleri olan
üçüncü ülke vatandaşlarına göre genellikle daha ayrıcalıklı konumdadırlar; çünkü, statüleri
sadece ulusal kanun tarafından düzenlenmektedir. Üçüncü ülke vatandaşı aile fertlerinin
giriş ve ikamet hakkı, ev sahibi ülkeye ne zaman ve nasıl girdiğine bakmaksızın
mevcuttur. Bu hak düzensiz giriş yapan kişiler için de geçerlidir.
Örnek: Metock ve diğerleri davası215, İrlanda’da ikamet eden İrlandalı olmayan AB
vatandaşlarının üçüncü ülke vatandaşı eşleri ile ilgilidir. İrlanda hükümeti, Serbest
Dolaşım Yönetmeliği’nden faydalanabilmek için, üçüncü ülke vatandaşı eşin daha
önce bir başka AB üye ülkesinde yasalara uygun olarak ikamet etmiş olması gerektiğini
ve bir AB vatandaşının eşi olmadan önce ev sahibi üye ülkeye giriş yapmış
olan kişilere giriş ve ikamet hakkı verilmemesi gerektiğini öne sürdü. Divan, AB
üye ülkelerinin, Serbest Dolaşım Yönetmeliği kapsamında birlikte yaşama hakkını
evliliğin nerede ve ne zaman yapıldığına veya üçüncü ülke vatandaşının daha önce
başka bir AB üye ülkesinde yasalara uygun şekilde ikamet edip etmediği koşuluna
bağlayamayacaklarına karar vermiştir.
Örnek: MRAX davasında216 AAD, vizelerinin süresi dolduktan sonra ülkeye düzensiz
şekilde girmiş olan AB vatandaşları ile evli üçüncü ülke vatandaşlarının ikamet
taleplerini reddetmenin kanuna aykırı olacağına karar vermiştir.
ABAD zaman içinde, AB antlaşmalarından doğan hakların ve özgürlüklerin kapsamını
AB vatandaşlarını kapsayacak şekilde genişletmiştir. Böylelikle, belirli koşullar altında,
bu kişilerin üçüncü ülke vatandaşı aile fertlerine de bu haklardan faydalanma hakkı
tanınmıştır.
Örnek: Carpenter217 davası diğer üye ülkelerde ücret karşılığında hizmet sunan bir
Birleşik Krallık vatandaşının, üçüncü ülke vatandaşı eşi ile ilgiydi. Kendisi yurt dışına
215 AAD, C-127/08 [2008] ECR I-06241, Metock ve diğerleri / Minister for Justice, Equality and Law Reform,
25 Temmuz 2008, para. 53–54, 58. Metock İsviçre Yargıtayı’nın BGE 136 II 5 sayılı ve 29 Eylül 2009
tarihli kararı ile takip ediliyordu.
216 AAD, C-459/99 [2002] ECR I-06591, Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie
ASBL (MRAX)/ Belçika Devleti, 25 Temmuz 2002, para. 80.
217 AAD, C-60/00 [2002] ECR I-06279, Mary Carpenter / Secretary of State for the Home Department,
11 Temmuz 2002, para. 36–46; AAD, C-370/90 [1992] ECR I-04235, The Queen / Immigration Appeal
Tribunal ve Surinder Singh, tek taraflı Secretary of State for the Home Department, 7 Temmuz 1992,
menşe ülkelerine dönen AB vatandaşları için bu tür hakların talep edilmesi olasılığı hakkında.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
123
çıktığında karısının Birleşik Krallık’ta kalıp çocuklarına bakmasına izin verilmemesi
halinde, kişinin AB genelinde hizmet sunma özgürlüğünden faydalanma hakkının
kısıtlanacağı başarılı şekilde savunulmuştur. Bu davada, Divan, ABİDA’nın 56. maddesinde
tanınan hizmet verme özgürlüğünü, daha önce hiç yurt dışında yaşamamış
ancak, sınırlar arası ekonomik faaliyet sürdüren bir AB vatandaşının aile haklarını
onaylamak için kullanmıştır. AAD ayrıca AİHS’nin 8. maddesinde geçen aile hayatına
saygı temel hakkına da atıfta bulunmuştur.
ABAD, belirli koşullar altında, ikamet haklarının doğrudan ABİDA’nın 20. maddesi kapsamında
AB vatandaşlarının statüsüne bağlanabileceğini kabul etmiş ve bunu daha önce
serbest dolaşım hakkını hiç kullanmamış AB vatandaşının davasında uygulamıştır.
Örnek: Ruiz Zambrano davasında ABAD,218 Belçika vatandaşı olan reşit olmayan
bağımlı çocukların ebeveynleri olan üçüncü ülke vatandaşlarına, çocuklarıyla birlikte
yaşamaları ve çocuklarına destek olmaları için Belçika’da ikamet ve çalışma izni
verilmesi gerektiğine karar vermiştir. Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin 3 (1). maddesi
AB vatandaşı olan çocukların daha önce kendi menşe ülkeleri hariç başka bir
üye ülkeye gitmemiş ya da orada ikamet etmemiş olmalarından dolayı uygulanabilir
görülmemiştir. Divan, üçüncü ülke vatandaşı ebeveynlerine ikamet ve çalışma izni
vermek için, ABİDA’nın 20. maddesi kapsamında AB vatandaşı olduklarına doğrudan
atıfta bulunmuştır. Divan, bunun yapılmaması halinde, çocukların ebeveynlerine
eşlik etmek için Avrupa Birliği topraklarından ayrılmak zorunda kalacaklarını ve bu
durumun «çocukları Avrupa Birliği vatandaşlarına tanınan hakların özünden gerçek
şekilde faydalanmaktan mahrum bırakacağına» işaret etmiştir.
Bununla beraber, bu karar bu davadaki özel koşullara bağlı olup, diğer tüm koşullar
için geçerli değildir. Örneğin, AB vatandaşı bir çocuk yasal, finansal veya duygusal açıdan,
ikamet hakkı reddedilmiş bir üçüncü ülke vatandaşına bağımlı olmalıdır; çünkü,
AB vatandaşını sadece vatandaşı olduğu üye ülkenin topraklarından değil aynı zaman
bir bütün olarak Avrupa Birliği topraklarından ayrılmak durumunda bırakacak olan bu
bağımlılıktır.219 ABAD müteakip içtihatta konuya daha fazla açıklık getirmiştir.
218 ABAD, C-34/09, [2011] ECR I-01177, Ruiz Zambrano / Office national de l’emploi (ONEm), 8 Mart 2011;
AAD, C-200/02, [2004] ECR I-09925, Kunqian Catherine Zhu and Chen v. Secretary of State for the Home
Department, 19 Ekim 2004, para. 42–47.
219 ABAD, Birleştirilmiş davalar, C-356/11 ve C-357/11, O. ve S. / Maahanmuuttovirasto ve
Maahanmuuttovirasto / L., 6 Aralık 2012, para. 56.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
124
Örnek: McCarthy davasında,220 Ruiz Zambrano davasından iki ay sonra, ABAD İngiliz/
İrlanda çifte vatandaşlığına sahip bir kişinin davasıyla ilgilendi. Birleşik Krallık’ta
doğan ve hep burada yaşamış olan Bn. McCarthy, İrlanda vatandaşı olarak kendisi
ve üçüncü ülke vatandaşı olan eşi için Birleşik Krallık’ta ikamet hakkı için başvuruda
bulundu. İşçi ya da serbest meslek sahibi ya da kendi kendine yeten bir kişi olmadığı
için «uygun kişi» olarak kabul edilemedi ve izin talebi reddedildi. Bu davada
Divan, Bn. McCarthy daha önce serbest dolaşım hakkını hiç kullanmadığı için Serbest
Dolaşım Yönetmeliği’nin geçerli olmadığını doğrulayarak, birden fazla üye ülkenin
vatandaşlığına sahip bir AB vatandaşı olmanın, kişinin serbest dolaşım hakkını
kullandığı sonucuna varmak için tek başına yeterli olmadığına açıklık getirmiştir.
ABAD ayrıca, ABİDA’nın 20. ve 21. maddelerinin kendisine Birleşik Krallık’ta eşi için
ikamet izni alma hakkını tanımadığını ifade etmiştir; çünkü, başvurusunun reddedilmesi,
AB vatandaşı statüsü ile ilgili olarak sahip olduğu haklardan gerçekten faydalanmasını
ya da AB üye ülkeleri topraklarında özgürce hareket ve ikamet etmesini
engellemeyecekti.
Örnek: Dereci davasında,221Ruiz Zambrano davasındaki karardan kısa bir süre sonra,
ABAD, bir üçüncü ülke vatandaşının, eşinin ve çocuklarının – hepsi AB vatandaşı –
ikamet ettiği bir AB üye ülkesi toprağında, eş ve çocuklar daha önce serbest dolaşım
hakkından hiç faydalanmamışlar ve geçinmek için üçüncü ülke vatandaşına bağımlı
olmasalar da, ikamet edip edemeyeceği hakkında görüşünü bildirme fırsatı bulmuştur.
ABAD’ye göre, ilgili AB vatandaşının AB vatandaşı olması sayesinde sahip
olduğu haklardan gerçek şekilde faydalanmaktan imtina etmesine yol açmayacak
ise – ki bunu belirlemek başvurulan mahkemenin görevidir – üçüncü ülke vatandaşına
ikamet izni vermeyi reddedebilir. Divan, bu tür bir değerlendirmenin nasıl yapılacağına
ilişkin şu açıklamayı yapmıştır: «bir üye ülke vatandaşının ekonomik nedenlerle
ya da AB toprakları içinde ailesini bir arada tutmak için AB vatandaşı olmayan
aile fertlerinin kendisi ile birlikte AB topraklarında kalabilmesini istiyor olması, tek
başına, böyle bir hak verilmediği takdirde AB vatandaşının AB topraklarından ayrılmak
zorunda kalacağı görüşünü desteklemek için yeterli değildir».
Örnek: Iida / Ulm davasında,222 bir Japon vatandaşı Alman karısı ve küçük yaştaki
kızı ile birlikte Almanya’ya taşınmıştır. Başvuru sahibi Almanya’da kalırken, karısı ve
220 ABAD, C-434/09, [2011] ECR I-03375, Shirley McCarthy / Secretary of State for the Home Department,
5 Mayıs 2011.
221 ABAD, C-256/11, Murat Dereci ve diğerleri / Bundesministerium für Inneres, 15 Kasım 2011, para. 68.
222 ABAD, C-40/11, Iida / Stadt Ulm, 8 Kasım 2012.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
125
kızı Avusturya’ya taşındı. Bay Ida ve karısı, boşanmış olmasalar da, 2008 yılından
beri ayrıydılar. 2008’de Bay Ida, AB vatandaşının aile üyesi olarak ikamet izni başvurusunda
bulundu ancak bu talep Alman makamlar tarafından reddedildi. Bu şartlar
altında, ABAD’a bir üçüncü ülke vatandaşının, aile üyeleri menşe üye ülkeden ayrılıp
temelli başka bir AB üye ülkesinde yaşamasına rağmen, onların menşe ülkesinde
ikamet etmesine izin verilip verilemeyeceği soruldu. ABAD, serbest dolaşım hakkını
kullanmış bir AB vatandaşının üçüncü ülke vatandaşı aile ferdinin, AB vatandaşı
aile üyelerinin ikamet ettiği ev sahibi üye ülkede yerleşik olması halinde, sadece
2004/38 sayılı yönetmelikten faydalanabileceğini belirtmiştir. ABAD ayrıca, Bay
Ida’nın kızının babası için ikamet hakkı talep edemeyeceğine karar vermiştir; çünkü
yönetmeliğin 2 (2) (d) maddesi, ebeveyne bağlı çocuk için değil, sadece üst soydan
çocuğa bağımlı doğrudan akrabalar için geçerlidir.
ABAD davayı 20. ve 21. maddeler bakış açısından da değerlendirmiştir. Ancak,
mevcut davada, Divan, Bay Ida’nın eşinin ve kızının AB vatandaşı olma statüsünden
doğan haklarından faydalanmaktan mahrum kaldıklarını kabul etmemiştir. Sonuç
olarak, ABAD başvuru sahibinin eşi ve kızının ikamet ettiği ülkeden başka bir ülkede
ikamet izni talep ettiğini ve Bay Ida’nın prensipte ulusal kanun kapsamında ikamet
izninin uzatılması için uygun olduğunu ve 2003/109/EC sayılı Yönetmelik bağlamında
uzun süreli ikamet izni alabileceğini göz önünde bulundurmuştur.
Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin 2 (2). maddesi, ev sahibi üye ülkenin ulusal kanunu ile
uyumlu olması koşuluyla, «kayıtlı partnerleri» aile üyeleri kategorisine eklemektedir.
Belirli koşullar altında, vatandaş ya da yerleşik göçmen, kayıt altında olmayan partnerleri
de yanına aldırabilir.
Örnek: Hollanda Devleti / Reed davasında,223 AAD Hollanda hukukunun Hollanda
vatandaşlarının sabit partnerleri için Hollanda’da ikamet izni verdiğini ve aynı avantajın
Birleşik Krallık’tan gelen ve sözleşmeden doğan haklarını Hollanda’da kullanan
bir işçi ile sabit bir ilişki içinde olan Bn. Reed’e de verilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Mahkeme, evlenilmemiş bir eşin ikamet etmesine izin verilmesinin, ev sahibi
ülkeye entegrasyona yardımcı olabileceğine ve dolayısıyla işçilerin serbest dolaşımının
sağlanmasına katkıda bulunabileceğine karar vermiştir. Reddedilmesi ayrımcılık
sayılacaktır.
223 AAD, C-59/85 [1986] ECR I-01283, Hollanda Devleti / Ann Florence Reed, 17 Nisan 1986, para. 28–30.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
126
Aile Birleşimi Yönetmeliği, uygun üçüncü ülke vatandaşı sponsorların eşlerinin ve evlenmemiş
reşit olmayan çocuklarının durumunu düzenlemektedir. Yönetmeliğin 5 (3) maddesi
gereğince aile fertleri, aile birleşimi başvurusunu, aile üyesi sponsorunun halen
yaşadığı AB üye ülkesi toprakları dışındayken yapılmalı ve bu başvuru orada incelenmelidir.
Üye ülkeler bu hükümden kaçınabilir. Bununla beraber, AEA vatandaşlarının aile fertleri,
bu tür bir koşula tabi tutulamazlar.224
AİHS kapsamında, Avrupa Konseyi üye ülkeleri, yabancıların topraklarına girişlerini, ikamet
etmelerini ve sınır dışı edilmelerini kontrol etme hakkına sahiptirler. Ancak AİHS’nin
8. maddesi, üye ülkelerin aile hayatına saygı göstermeleri gerektiğini ve buna yapılan
herhangi bir müdahalenin meşru bir gerekçeyle doğrulanması gerektiğini belirtmektedir
(bu tür davaların incelenmesiyle ilgili olabilecek kriterler listesi için bkz. 5.4.2. bölüm).
AİHM’ye, üye ülkelerin, kendi vatandaşlarının ya da yerleşik göçmenlerin eşlerinin veya
diğer aile fertlerinin kabul edilmelerinin ya da ülkede bulunma şekillerinin düzenlenmesini
reddetmelerine ilişkin tartışma yaratan önemli miktarda dava gelmiştir. Üye ülkenin
talebi reddetmesinin haklı olup olmadığına karar verme konusunda üzerinde durulan en
önemli sorulardan biri, aile hayatını yurt dışında sürdürmek için engeller olup olmadığıdır.
Böyle bir karar, bir vatandaşın kendi ülkesinden ayrılmasını gerektirebilir. Bu durum,
mantıksız olarak değerlendirilmiyorsa, AİHM normal olarak üye ülkenin kararının orantılı
olduğuna karar verecektir.225 Mahkemenin bu alandaki içtihadı, her bir davanın kendine
has özellikleri ve gerçekleri ile yakından bağlantılıdır (daha fazla örnek için ayrıca bkz.
5.4. bölüm).
Örnek: Darren Omoregie ve Diğerleri / Norveç davasında,226 Mahkeme, Nijeryalı
kişinin Norveçli karısının, Nijeryalı kişi ülkede yasal bir şekilde ikamet ederken
evlenmiş olmalarına rağmen, eşinin Norveç’te kendisiyle veya çocuklarıyla birlikte
yaşamasına izin verilmesi beklentisi içinde olmaması gerektiğine karar vermiştir.
AİHM özellikle Nijeryalı eşin kendi menşe ülkesindeki bağlantılarını dikkate almıştır.
Örnek: Nuñez / Norveç davasında,227 başvuru sahibi, Norveç’te daha önce başka bir
isim altında işlediği bir suç nedeniyle hakkında ülkeye yeniden giriş yapma yasağı
224 AAD, C-459/99 [2002] ECR I-6591, Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie
ASBL (MRAX) / Belçika Devleti, 25 Temmuz 2002; AAD, C-503/03 [2006] ECR I-1097, Avrupa
Komisyonu / İspanya Krallığı, 31 Ocak 2006.
225 AİHM, Darren Omoregie ve diğerleri / Norveç, no. 265/07, 31 Temmuz 2008, para. 68; AİHM,
Bajsultanov / Avusturya, no. 54131/10, 12 Haziran 2012, para. 91; AİHM, Onur / Birleşik Krallık,
no. 27319/07, 17 Şubat 2009, para. 60–61.
226 AİHM, Darren Omoregie ve diğerleri / Norveç, no. 265/07, 31 Temmuz 2008.
227 AİHM, Núñez / Norveç, no. 55597/09, 28 Haziran 2011.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
127
bulunmasına rağmen ülkeye tekrar girmiştir. Başvuru sahibi ardından bir Norveç
vatandaşı ile evlenmiş ve iki kızı olmuştur. Mahkeme, başvuru sahibini sınır dışı
etmesi halinde, Norveç›in 8. maddeyi ihlal edeceğine karar vermiştir.
Evliliğin bozulmasından sonra yabancı eşin durumunun düzenlenmesinin reddedilmesi,
bu durum ev sahibi ülkenin vatandaşı olan çocuk olan aile üyelerinin fiilen uzaklaştırılmasına
neden olabilirse de, Mahkeme tarafından onaylanmıştır (ayrıca bkz. 5.4.1. bölüm).
Örnek: Sorabjee / Birleşik Krallık davasında,228 eski Avrupa İnsan Hakları Komisyonu,
başvuru sahibinin 8. madde kapsamında yaptığı ve annesinin Kenya’ya gönderilmesine
ilişkin şikayetinin kabul edilemez olduğunu beyan etti. Komisyon, üç yaşında
olan başvuru sahibinin annesiyle birlikte gidebilecek ve çevredeki değişikliğe adapte
olabilecek yaşta olduğuna karar vermiştir. Onun İngiliz vatandaşı olması durumu
değiştirmemiştir. Bu yaklaşım Ruiz Zambrano davasında ABAD’ın aldığı kararla karşılaştırılabilir
(bkz. bu bölümde yukarıdaki örnek).
Bununla beraber, ulusal mahkemeler çocuğun ikamet edilen ülkede kalması gerektiğini
ifade ettiğinde, AİHM ailenin göç idaresi yetkililerinin önerdiği şekilde birbirinden ayrılmasını
tasvip etmeyebilir.
Örnek: Rodrigues da Silva ve Hoogkamer / Hollanda davasında,229 yerel mahkemeler
Hollandalı babasıyla birlikte Hollanda’da kalmanın çocuğun çıkarı doğrultusunda
olduğunu açıkça belirtmiş olsa da, Mahkeme, çocuğun düzenli bir ilişkisinin
olduğu Brezilyalı annesinin durumunun düzenlenmesinin reddedilmesini orantısız
bulmuştur.
Ayrıca, kişinin ülkede kalması kesin şekilde reddedilmese de, aile hayatına saygı hakkına
dolaylı müdahale edilen durumlar da olabilir.
Örnek: G.R. / Hollanda davasında230 yabancı bir eşin göçmen durumunun düzenlenmesi
için aşırı yüksek bir ücretin talep edilmesiyle gerçekleştirilen bir müdahale ele
alınmıştır. Mahkeme konuyu AİHS’nin 13. maddesi kapsamında değerlendirmeye
karar vermiştir; çünkü, başvuru sahibinin ikamet izninin reddedilmesi kararına itiraz
228 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Sorabjee / Birleşik Krallık (karar), no. 23938/94, 23 Ekim 1995; Avrupa
İnsan Hakları Komisyonu, Jaramillo / Birleşik Krallık (karar), no. 24865/94, 23 Ekim 1995.
229 AİHM, Rodrigues da Silva ve Hoogkamer / Hollanda, no. 50435/99, 31 Ocak 2006.
230 AİHM, G.R. / Hollanda, no. 22251/07, 10 Ocak 2012.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
128
edememesine ilişkin şikayeti talep edilen ücretleri ödeyememiş olmasından dolayı
itirazının reddilmiş olmasına dayanmaktadır.231
5.3. Aile birleşimi
Aile birleşimi, AB veya Avrupa Konseyi üyesi bir ülkede ikamet eden kişinin göç ederken
geride bıraktığı aile üyelerinin kendi yanına gelmesini istediği durumları tanımlar.
AB hukuku kapsamında, Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin sözleşme haklarından faydalanan
AEA vatandaşlarının aile üyelerine ilişkin hükümler, aile düzenlemesi ve birleşimi
arasında hiçbir ayrım yapmamaktadır – belirleyici olan AB vatandaşı sponsor ile aile üyesi
arasındaki ilişkidir.
Çekirdek ailenin parçası olmayan aile fertlerine ilişkin olarak, ABAD, yakın zamanda
AB üye ülkelerinin, Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin 3 (2) maddesinde öngörülen kişilerin
giriş ve ikamet başvurularını değerlendirirken dikkate alacakları faktörleri seçme
konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarına karar vermiştir. Üye ülkeler bu
nedenle kanunlarında, sözkonusu olan bağımlığın doğası ve süresi ile ilgili belirli koşulları
belirtmekle yükümlüdürler. Bununla beraber, ABAD, bu koşulların ayrıca yönetmeliğin
3 (2). maddesinde atıfta bulunulan bağımlılık ile ilgili kelimelerin normal anlamı ile
uyumlu olması gerektiğini ve bu hükmün etkililiğini kaybettiremeyeceğini belirtmiştir.232
Aile Birleşimi Yönetmeliği’nin 4. maddesi kapsamında, üçüncü ülke vatandaşı sponsor
eşini ve evlenmemiş çocuklarını yanına aldırma hakkına sahiptir, ancak AB üye ülkeleri
sponsorun sahip olması gereken kaynaklara ilişkin koşullar öngörebilirler. Yönetmelikte,
12 yaşından büyük olan ve ailesinin geri kalanından bağımsız şekilde gelen bir çocuğun
durumunda, üye ülkenin, yönetmelik uyarınca onun ülkeye girişine ve orada ikamet
etmesine izin vermeden önce, çocuğun yönetmeliğin uygulanma tarihinde mevcut ulusal
yasalarca entegrasyonu için gerekli görülen bir koşulu sağlayıp sağlamadığını belirleyebileceği
ifade edilmektedir. AAD, Avrupa Parlamentosu tarafından yönetmeliğin
bu sınırlayıcı hükümlerinin temel hakları ihlal ettiği iddiasıyla açılan davayı reddetmiştir.
Bununla beraber AAD, üye ülkenin uygulamada uyması gereken bazı koşullar bulunduğunun
altını çizdi.233
231 AİHM, Anakomba Yula / Belçika, no. 45413/07, 10 Mart 2009.
232 ABAD, C-83/11, Secretary of State for the Home Department / Rahman ve diğerleri, 5 Eylül 2012,
para. 36–40.
233 AAD, C-540/03, [2010] ECR I-05769, Avrupa Parlamentosu / Avrupa Birliği Konseyi, 27 Haziran 2006,
para. 62–65.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
129
Aile Birleşimi Yönetmeliği’nin 4 (5). maddesi, üye ülkelerin, eşlerden birinin diğerinin
yanına gelmesinden önce, sponsorun ve eşinin, 21 yaşından büyük olmamak kaydıyla,
belirli bir yaşta olmasını talep etmesine izin vermektedir. Birkaç Avrupa devletinin,
evlenme vizelerindeki yaşı yükselten yasaları kabul ettiği görülmektedir.
AB hukuku, aile ilişkisinin sponsorun ülkede ikamet etmeye başlamasından önce mi
sonra mı kurulduğuna dair bir ayrım yapmamaktadır.234
AB’de yaşayan üçüncü ülke vatandaşlarının aile fertleri ile ilgili olarak, bazı üye ülkelerdeki
yasaların net bir ayrım yapmasına rağmen, AB Aile Birleşimi Yönetmeliği’nin
2(d) maddesinde yönetmeliğin, ailenin göçmen ülkeye gelmeden önce ya da sonra
kurulmasına bakılmaksızın geçerli olduğunu belirtilmektedir. Bu ayrım, AEA vatandaşlarının
üçüncü ülke vatandaşı aile üyelerini tanımlamak için de gerekli değildir.
Örnek: Chakroun davasında,235 ABAD, Hollanda yasalarının, mali şartlar dâhil farklı
ikamet rejimlerine tabi olan, aile «kurma» ve aile «birleşimi» arasında ayrım yapması
konusuna değinmiştir. Bu ayrım özellikle, ilişkinin sponsorun ikamet etmek için
ev sahibi devlete gelmesinden önce mi sonra mı oluştuğuna bağlı idi. Bu davada, itiraz
edilen karar alındığında 30 yılı aşkın süredir evli olmalarına rağmen, söz konusu
çiftin durumu, sponsorun Hollanda’ya gelmesinden iki yıl sonra evlenmiş olduklarından
dolayı aile birleşimi değil aile kurma olarak ele alınmıştı.
Divan, Aile Birleşimi Yönetmeliği kapsamında tanınan üçüncü ülke vatandaşı aile
üyelerinin tanınan sponsorun yanına alınma haklarının, aile ilişkisinin sponsorun
ülkeye girişinden önce veya sonra başlamasına bakılmaksızın mevcut olduğunu
teyit etmiştir. Divan ayrıca, AB hukukunda böyle bir ayrım olmadığını (Yönetmeliğin
2(d) maddesi ve 6. beyan ile AB Temel Haklar Şartı’nın 7. maddesi) ve yönetmeliğin
hükümlerinin etkililiğini kaybetmemesi gerektiğini dikkate almıştır.
Serbest Dolaşım Yönetmeliği ve onun uygulanmasından önce mevcut olan (EEC)
1612/68 sayılı Tüzük, AEA vatandaşlarının eşlerinin onlarla birlikte ikamet etme hakkına
sahip olduklarını, ancak, serbest dolaşım hakkından faydalanan AEA vatandaşlarına da
kendilerine ev sahipliği yapan devletlerin vatandaşlarına tanınan, yönetmelikte açıkça
234 AAD, C-127/08 [2008] ECR I-06241, Metock ve diğerleri / Minister for Justice, Equality and Law Reform,
25 Temmuz 2008.
235 ABAD, C-578/08, [2010] ECR I-01839, Chakroun / Minister van Buitenlandse Zaken, 4 Mart 2010.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
130
kapsama alınmayan durumlar için uygulanabilir göçmenlik kurallarından faydalanma
dâhil, aynı «sosyal avantajlar ve vergi avantajları» verilmesi gerektiğini belirtmiştir.236
AİHS kapsamında, Mahkeme, başvuru sahibinin daha önce yurt dışında aile hayatı yaşadığı
geride bırakılmış olan eşler, çocuklar veya yaşlı akrabalar için vize verilmesinin reddedilmesi
ile ilgili bir takım davaları ele almıştır.
Geride bırakılan eşlerle ilgili olarak, aile düzenleme davalarında Avrupa Konseyi üye
ülkeleri tarafından dile getirilen – ve AİHM tarafından kabul edilen – benzer argümanların
çoğu aile birleşimi davaları için de geçerlidir. Avrupa Konseyi üye ülkelerinde ikamet
eden ve yurt dışında bulunan kişilerle evli olan eşlerin, özellikle kısıtlayıcı göçmenlik
kurallarından haberdar olmaları gerekliyse, yurtdışına taşınmaları, bunu gerçekleştirmeleri
için önlerinde ciddi engeller olduğunu gösterememeleri halinde, beklenebilir. Üye
ülkeler, evli çiftlerin belirli bir ülkede yaşama tercihine saygı göstermek ya da vatandaş
olmayan eşlerin ülkeye yerleşmesini kabul etmek zorunda değildirler. Bununla beraber,
bir üye ülke belirli göçmen kategorilerine eşlerini yanlarına aldırma hakkı tanıyan kanunlar
çıkarmaya karar verirse, AİHS’nin 14. maddesinde ifade edilen ayrımcılık yapmama
ilkesine uyumlu şekilde bunu gerçekleştirmelidir.237
Göçmenlikte yaygın görülen bir özellik çocukların geride bırakılmasıdır: ebeveynler ev
sahibi ülkeye yerleşmek için göç etmekte ve yasal, sosyal ve ekonomik açıdan çocuklarını
yanlarına aldıracak kadar yerleşene ve kendilerini güvence altına alana kadar çocuklarını
genellikle büyükannelerinin, büyükbabalarının ya da diğer akrabalarının yanında
geldikleri ülkede bırakmaktadırlar. AİHM’nin bu tür davalardaki tutumu büyük ölçüde her
bir davanın kendine has koşullarına bağlıdır.
Örnek: Gül / İsviçre davasında,238 önce annesi ardından babası İsviçre’ye taşınan
çocuk Türkiye’de akrabalarının yanına bırakılmıştı. Bir yangında ciddi şekilde yaralanan
anneye, o zaman Türkiye’ye dönmesi halinde fiziksel sağlığının tehlikeye
sokulabileceği gerekçesiyle İsviçre’de insani nedenle ikamet hakkı verilmişti. Bu
sayede eşine de onunla birlikte kalması için ikamet izni verilmişti. Geride bıraktıkları
çocuklarını yanlarına almak için başvuruda bulundular, ancak her iki ebeveyn de
İsviçre’de yasal olarak ikamet etmesine rağmen, statüleri aile birleşimi için uygun
bulunmadı. Davaya özgü konuları ve koşulları göz önüne alan AİHM, annenin durumunun
sabit olduğunu göz önünde bulundurarak, tüm ailenin neden Türkiye’ye
236 ASTB Divanı, Arnulf Clauder, E-4/11, 26 July 2011, para. 44.
237 AİHM, Hode ve Abdi / Birleşik Krallık, no. 22341/09, 6 Kasım 2012, para. 43–55.
238 AİHM, Gül / İsviçre, no. 23218/94, 19 Şubat 1996.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
131
geri dönemeyeceğine dair gerçek bir neden olmadığına karar vermiştir. Bu nedenle
çocuğun ailesinin yanına alınması talebinin reddedilmesinin, AİHS’nin 8. maddesini
ihlal etmediğine karar verilmiştir.
Örnek: Sen / Hollanda davasında,239 ebeveynler Hollanda’ya geldiklerinde en büyük
kızlarını Türkiye’de bırakmışlardır. Mahkeme, ailenin kızlarını geride bırakma kararının,
kızın ailenin dışında kalmasına neden olacak şekilde geri alınamaz kabul edilemeyeceğine
karar vermiştir. Belirli koşullar altında, Hollandalı makamların kızın
o ülkedeki ebeveynlerinin yanına alınmasına izin vermeyi reddetmesi nedeniyle
AİHS’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.
Örnek: Osman / Danimarka davasında,240 Mahkeme – ailesiyle birlikte Danimarka’da
uzun süredir yasal olarak ikamet eden – okul çağındaki bir Somalili genç kız, Kenya’da
bir mülteci kampında büyükannesine sürekli bakması için babası tarafından
Danimarka’dan alınmıştı. İki yıl sonra, Danimarka’daki ailesiyle tekrar birleşmek için
yeni bir oturma izni için başvuruda bulunduğunda, Danimarkalı makamlar başvurusunu
reddetti. Mahkeme, AİHS’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
ASŞ kapsamında, Şart’ın 19 (6). maddesi aile birleşimi hakkını garanti altına almaktadır.
ASHK, aile birleşimi ile ilgili şartlar ve sınırlamalar ile ilgili olarak şunları belirtmiştir:
a) sağlık gerekçesiyle ret, ancak kamu sağlığımı tehdit edecek kadar ciddi olan belirli
hastalıklar için mümkündür;241
b) uygun barınma koşulu aile birleşimini engelleyecek kadar kısıtlayıcı olmamalıdır;242
c) aile üyelerini yanlarına aldırmak isteyen göçmen işçilerin bir yıldan uzun bir süre ikamet
etmesi koşulu çok fazladır ve dolayısıyla ASŞ’yi ihlal etmektedir;
d) aile üyelerine bakacak yeterli gelire sahip göçmen işçiler, faydalanabilecekleri hizmetler
için yasal hak sahibi olmaları halinde, bu gelirin kaynağı nedeniyle aile birleşimi
hakkından otomatik olarak mahrum bırakılmamalıdır;
239 AİHM, Sen / Hollanda, no. 31465/96, 21 Aralık 2001.
240 AİHM, Osman / Danimarka, no. 38058/09, 14 Haziran 2011.
241 Bkz. ASHK, XVIII-1 Sonuçları (Türkiye), 1., 12., 13., 16. maddeler ve Şart’ın 19. maddesi, 1998,
19. madde “Aile birleşimi koşulları”.
242 Bkz. ASHK, 2011 Sonuçları (Belçika), 7., 8., 16., 17. maddeler ve revize edilmiş Şart’ın 19. maddesi,
Ocak 2012, 19. madde, para. 6.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
132
e) Göçmen işçinin ailesinin ülkeye giriş yapmasına izin verilmesi için dil ve/veya entegrasyon
testlerine girmesi veya ülkeye girdikten sonra kalmalarına izin verilmesi için
bu testleri alması (ve geçmesi) şartı, 19 (6). maddede ifade edilen yükümlülüğün
özünü kaybetmesine neden olabilecek bir kısıtlamadır ve bu nedenle ASŞ ile uyumlu
değildir.243
5.4. Aile birliğinin korunması – sınır dışı
edilmeye karşı koruma
Üçüncü ülke vatandaşının eşinin veya ebeveyninin sınır dışı edilmekle tehdit edildiği
veya sınır dışı edildiği ve bunun mevcut aile hayatı üzerinde ciddi etkilere yol açabileceği
pek çok durum meydana gelmektedir. Bu durumlar genellikle, birbirleriyle bağlantılı olabilen,
aşağıdaki iki senaryoda gerçekleşmektedir.
a) ikamet izni verilmesinde temel alınan ilişkinin bozulması ve çiftin ayrılması veya
boşanması – genellikle ilişkiden doğan ve her iki ebeveynle irtibat haklarına sahip
çocuklar olacaktır;
b) Üçüncü ülke vatandaşı aile ferdi, sınır dışı emrine sebep verecek bir ceza gerektiren
suç işlemiştir. Burada sorulması gereken soru, aile hayatına saygı hakkının sınır dışı
edilmeyi orantısız hale getirip getirmediğidir.
Ayrıca makamlar, aile ferdinin, en başta kendisine o ülkede kalması için izin verilmesini
sağlayan koşullara artık uymadığına karar verebilirler. Bu davalarda, ilgili kişinin mevcut
durumunun incelenmesi gereklidir.
Örnek: Pehlivan davasında ABAD,244 Hollanda’da ebeveynlerinin yanına gelen bir
Türk vatandaşının, Ortaklık Konseyi’nin 1/80 sayılı Kararı’nın 7. maddesinin ilk paragrafında
belirtilen üç yıllık dönem dolmadan evlenmiş olmasına rağmen, ev sahibi
AB üye ülkesinde yasal olarak ikamet hakkı talebinde bulunabileceğini belirtmiştir.
Üç yıllık dönem, kişinin iş gücü pazarına girmesinden önceki ilk üç yıllık ikamet süresini
belirtmektedir. Bu sürede zarfında AB üye ülkesi kişiye bazı koşullar dayatabilir.
Bu dönem boyunca, başvuru sahibi aile birleşimi gerekçesiyle Hollanda’ya yanlarına
geldiği ebeveynleri ile birlikte yaşamıştır.
243 Bu ilkeler hakkında daha güncel bir beyan için, bkz. AİHS, 2011 Sonuçları, Genel Giriş, Ocak 2012,
19 (6). maddenin yorumlanması hakkında beyan
244 ABAD, C-484/07, [2011] ECR I-05203, Fatma Pehlivan / Staatssecretaris van Justitie, 16 Haziran 2011.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
133
5.4.1. Aile bağının kopması
Üçüncü ülke vatandaşı henüz kendi hakkıyla ikamet izni edinmemişken ikamet için temel
oluşturan ilişki sona ererse, yabancı eş ikamet etmeye devam etme hakkını kaybedebilir.
AB hukuku kapsamında, dayanak olan evlilik yasal olarak fesh edilene kadar, ayrılmış
üçüncü ülke vatandaşı ülkede yaşamaya devam edebilir (Serbest Dolaşım Yönetmeliği).
245 İlişkinin sona ermesi, ikamet etme hakkının kaybedilmesini meşru kılmak için
yeterli değildir.
Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin 13. maddesi, bir yılı ev sahibi devlette geçirilmek
üzere üç yıl süren evliliklerde boşanma ve evliliğin iptali veya ebeveynlerinin varlığına
ihtiyaç duyan söz konusu evlilikten dünyaya gelen çocuklar bulunması halinde, üçüncü
ülke vatandaşı aile üyelerinin ikamet hakkının korunmasını sağlamaktadır. Serbest
Dolaşım Yönetmeliği eşi AEA vatandaşı olan ve aile içi şiddet mağduru üçüncü ülke
vatandaşlarının ikamet etme haklarını koruma amaçlı spesifik bir hüküm içermektedir
(13 (2) (c). madde).
Aile Birleşimi Yönetmeliği ayrıca sponsor ile ilişkinin vefat, boşanma veya ayrılık nedeniyle
sona ermesi halinde yabancı eşlere ikamet izni verme imkanı sağlamaktadır.
Ayrı bir izin verme yükümlülüğü ancak beş yıl ikamet edildikten sonra mevcuttur
(15. madde). Yönetmeliğin 15 (3). maddesine göre, AB üye ülkeleri boşanmanın ya da
ayrılığın ardından bilhassa zor koşullarda bulunulması halinde özerk ikamet izni verilmesini
sağlayan hükümler öngörmelidirler. Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin 13 (2) (c).
maddesi gibi bu maddenin amacı, her ne kadar ilgili düzenlemeleri yapmak üye ülkelerin
takdirinde olsa da, aile içi şiddet durumlarını kapsamına almaktır.
AİHS kapsamında, AİHM, aile hayatının ve çocuklarla irtibatı sürdürme ihtiyacının, üçüncü
ülke vatandaşının kalmasına izin verilmesini gerektirip gerektirmediğini ele almaktadır.
Bu durum, ilişkinin sona ermesi durumunda üçüncü ülke vatandaşı eş veya ebeveynlerin
ikamet haklarını kaybedebileceği pek çok üye ülkenin ulusal kanunlarından farklıdır.
Genellikle Mahkeme, irtibatın ziyaretlerle246 sürdürülememesi için bir neden görmez,
ancak bazı durumlarda üçüncü ülke vatandaşının kalmasına izin verilmesi gerekebilir.
245 AAD, C-267/83 [1983] ECR I-00567, Aissatou Diatta / Land Berlin, 13 Şubat 1985.
246 AİHM, Rodrigues da Silva ve Hoogkamer / Hollanda, no. 50435/99, 31 Ocak 2006.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
134
Örnek: Berrehab / Hollanda davasında,247 Mahkeme, AİHS’nin 8. maddesinin Hollanda’nın,
boşanmasına rağmen, çocuklarıyla haftada dört kez görüşmeyi sürdüren bir
babayı sınır dışı etmesini engellediğine karar vermiştir.
5.4.2. Cezai mahkumiyet
AB üye ülkeleri, ülkede yasal yoldan ikamet eden ancak, ceza gerektiren suç işleyen bir
üçüncü ülke vatandaşını sınır dışı etmek isteyebilirler.
AB hukuku kapsamında, Serbest Dolaşım Yönetmeliği’nin 27.–33. maddeleri, kabul
edilmiş aile fertlerine, sınır dışı edilmeden, AEA vatandaşlarıyla aynı – bundan ileri
gelen –genişletilmiş şekilde korunma hakkı tanımaktadır. Örneğin, AB vatandaşlarının
ve ailelerinin serbest dolaşım ve ikamet hakkının kamu politikası veya kamu güvenliği
gerekçesiyle sınırlandırılmasına yönelik tüm teşebbüsler, ilgili kişinin kişisel davranışının
gerçek, güncel ve yeterince ciddi bir tehdit oluşturup oluşturmadığı gerçeğine dayanmalıdır.
Kişinin daha önce hüküm giymiş olması, bu tür tedbirlerin alınması için tek başına
dayanak teşkil etmez.
Yönetmeliğin 28 (3) (b). maddesine göre, reşit olmayan çocuklar, sınır dışı edilme çocuğun
yararına uygun olmadığı sürece, ancak ulusal güvenlikle ilgili mecburi gerekçelerle
sınır dışı edilebilirler.
Vatandaşlıkları ne olursa olsun, ikamet etme hakkına sahip olan Türk vatandaşlarının aile
üyeleri de benzer şekilde korunmaktadırlar.248
Aile Birleşimi Yönetmeliği’nin 6 (2). maddesi, üye ülkelerin kamu politikası, kamu güvenliği
ve kamu sağlığı gerekçesiyle bir aile üyesinin ikamet iznini geri çekmesine veya yenilemeyi
reddetmesine izin vermektedir. Buna dayanarak bir karar alırken üye ülke, aile
üyesinin kamu politikasına ya da kamu güvenliğine karşı işlediği suçun ağırlığı veya türü
veya bu kişiden kaynaklanan tehlikeleri göz önünde bulundurmalıdır.
AİHS kapsamında, Mahkeme öncelikle, ailenin suçluya yurt dışında eşlik etmesinin beklenmesinin
makul olup olmadığına ve eğer makul değilse, suç oluşturan davranışın ailenin
tamamen ayrılmasına sebep olacağı aşikar olduğundan, sınır dışı edilmek için yine de
geçerli bir sebep teşkil edip etmediğine karar verecektir. Bu durumlarda, AİHM›nin varacağı
sonuçlar, her bir davanın ayrıntıları ile yakından bağlantılıdır. AİHM sınır dışı etme
247 AİHM, Berrehab / Hollanda, no. 10730/84, 21 Haziran 1988.
248 ABAD, Natthaya Dülger v. Wetteraukreis, C-451/11, 19 Temmuz 2012.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
135
kararının orantılılığını değerlendirmek için çeşitli kriterler kabul etmiştir. Bunlara şunlar
dâhildir:
• başvuru sahibinin sınır dışı eden ülkede işlediği suçun doğası ve ağırlığı;
• başvuru sahibinin sınır dışı edileceği ülkede ne kadar süredir kaldığı;
• suç işlendikten sonra geçen süre ve başvuru sahibin bu süre içindeki davranışları;
• başvuru sahibinin ve varsa ilgili aile fertlerinin uyrukları;
• kişinin veya ailenin ev sahibi ülkeyle ve gidilecek ülkeyle olan sosyal, kültürel ve
ailevi bağlarının sağlamlığı;
• başvuru sahibinin gönderileceği ülkeye onunla birlikte gitmek zorunda kalacak olan
çocukların özellikle, orada karşılaşacakları zorlukların olması durumunda tüm yarar
ve refahlarının göz önünde bulundurulması.249
Örnek: A. A. / Birleşik Krallık davası250, Birleşik Krallık’a annesinin ve kardeşlerinin
yanına gelen ve kalıcı ikamet izni verilen bir Nijerya vatandaşı ile ilgiliydi. Başvuru
sahibi, okul çağında ciddi bir suç işler ve cezasını çeker. Rehabilitasyon konusunda bir
örnek teşkil ettiği gibi başka hiçbir suç işlemez. Üniversiteden mezun olduktan sonra
sabit bir iş bulur. Tüm bunları, çocukken işlediği suç nedeniyle sınır dışı edilmesine
karar verilene kadarki dönemde gerçekleştirmiştir. AİHM başvuru sahibinin geçmişte
işlediği suçu dikkat almış, örnek teşkil eden rehabilitasyonuna işaret etmiş ve
suçun işlendiği dönemden beri geçen sürenin ve başvuru sahibinin bu dönemdeki
davranışlarının altını çizmiştir. Mahkeme, bu duruma özel olarak, başvuru sahibinin
sınır dışı edilmesinin AİHS’nin 8. maddesinin ihlal edeceğine karar vermiştir.
Örnek: Antwi ve Diğerleri / Norveç davasında,251 başvuru sahipleri, bir Gana vatandaşı
ve onun Norveç vatandaşı olan karısı ve kızı idi. AİHM, yetkili makamların pasaportunun
sahte olduğu anlaşıldıktan sonra Bay Antwi’nin sınır dışı edilmesine ve
beş yıl süreyle Norveç’e yeniden giriş yapmasının yasaklanmasına ilişkin kararının
249 AİHM, Boultif / İsviçre, no. 54273/00, 2 Ağustos 2001; AİHM, Üner / Hollanda [BD], no. 46410/99,
18 Ekim 2006; AİHM, Balogun / Birleşik Krallık, no. 60286/09, 10 Nisan 2012, paras. 43–53.
250 AİHM, A.A. / Birleşik Krallık, no. 8000/08, 20 Eylül 2011.
251 AİHM, Antwi ve diğerleri / Norveç, no. 26940/10, 14 Şubat 2012.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
136
AİHS’nin 8. maddesini ihlal etmediğini ifade etmiştir. Mahkeme, her iki ebeveynde
Gana’da doğup büyüdüğü (Bay Antwi’nin eşi ülkeden ayrıldığında 17 yaşındaydı) ve
ülkeyi kızlarıyla birlikte üç kez ziyaret ettikleri için, hep birlikte Gana’ya yerleşmeleri
ya da en azından sürekli irtibatta olmaları önünde üstesinden gelinemez bir engel
bulunmadığına karar vermiştir.
Örnek: Amrollahi / Danimarka davasında,252 başvuru sahibi Danimarka’da kalıcı
ikamet iznine sahip bir İran vatandaşı idi. Danimarkalı eşinden iki çocuğu ve daha
önceki bir ilişkisinden doğan ve Danimarka’da yaşayan bir çocuğu daha vardır. Uyuşturucu
kaçakçılığı suçuyla hüküm giymesinin ardından hapisten çıktıktan sonra,
yetkili makamlar kendisini İran’a göndermek istemiştir. AİHM bunun AİHS’nin 8.
maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir; çünkü, başvuru sahibinin Danimarka’dan
kalıcı şekilde sınır dışı edilmesi ailenin ayrılmasına neden olacaktır. Başvuru sahibinin
eşi daha önce hiç İran’a gitmediği gibi Farsça da bilmemektedir. Ayrıca, Müslüman
da olmadığı için Danimarka’nın dışında aile hayatlarını etkin şekilde sürdürmeleri
imkansızdı. İranlı bir adamla evli olmasının dışında, bu ülkeyle hiç bir bağlantısı
olmamıştır.253
Örnek: Hasanbasic / İsviçre davasında,254 başvuru sahibi küçük suçlardan pek çok
kez hüküm giymiştir. Ancak, sınır dışı edilme kararının nedeni, bu suçlardan ziyade,
özellikle büyük ölçüdeki borçları ve kendisinin ve ailesinin aldığı yüklü miktardaki
sosyal para yardımıydı. Yukarıda belirtilen kriterleri uygulayan AİHM, Sözleşme’de
ülkenin ekonomik refahının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına müdahalede
bulunmak için meşru bir neden olarak açıkça ifade edildiğini dikkate almıştır. Dolayısıyla,
İsviçreli makamların başvuru sahibinin borçlarını ve ailesinin sosyal yardım
sistemine olan bağımlığını, bunların ülkenin ekonomik refahını etkileyecek ölçüde
olduğundan, dikkate almasını haklı bulmuştur. Ancak, bu AİHM’nin dikkate aldığı
faktörlerden yalnızca birisiydi. Mahkeme, başvuru sahiplerinin İsviçre’de yaşadıkları
sürenin uzunluğunu ve İsviçre toplumuna entegrasyonlarını göz önünde bulundurarak
kişinin sınır dışı edilmesinin AİHS’nin 8. maddesini ihlal edeceğine karar vermiştir.
252 AİHM, Amrollahi / Danimarka, no. 56811/00, 11 Temmuz 2002.
253 Benzer kararlar için, bkz. AİHM, Beldjoudi / Fransa, no. 12083/86, 26 Mart 1992; AİHM, Boultif / İsviçre,
no. 54273/00, 2 Ağustos 2001; AİHM, Udeh / İsviçre, no. 12020/09, 16 Nisan 2013.
254 AİHM, Hasanbasic / İsviçre, no. 52166/09, 11 Haziran 2013.
Özel hayat ve aile hayatı ve evlenme hakkı
137
Temel noktalar
• Serbest dolaşım hakkından faydalanan AB vatandaşlarının aile birleşimi AB hukuku kapsamında
yer almaktadır. Bazı AB üye ülkelerinde, serbest dolaşım haklarından faydalanan
AB vatandaşları, o ülkelerin kendi vatandaşlarından daha fazla haktan faydalanmaktadır
(bkz. bu bölümün giriş kısmı).
• Serbest Dolaşım Yönetmeliği, AEA vatandaşlarının ve kendi uyrukları ne olursa olsun
dolaşım hakkından faydalanmış olması halinde AB vatandaşlarının kabul edilmiş aile fertleri
için geçerlidir (bkz. 5.2. bölüm).
• Üçüncü ülke vatandaşı sponsorların aile birleşimi Aile Birleşimi Yönetmeliği ile düzenlenmektedir.
Prensipte, aile ferdinin ülke dışında olması gereklidir. Ancak, üye ülkeler bu şartı
uygulamayabilirler (bkz. 5.3. bölüm).
• Aile birleşimi ile ilgili olarak, AB hukuku evlilik ilişkisinin, sponsor kişi ülke topraklarında
ikamet hakkı kazandıktan önce mi sonra mı başladığı arasında ayrım yapmamaktadır
(bkz. 5.3. bölüm).
• AİHM, AİHS’nin 8. maddesince garanti altına alınmış olan özel hayata ve aile hayatına
saygı konusunu dikkate alarak, sınır dışı etme kararının orantılığını değerlendirmek için
ayrıntılı kriterler belirlemiştir. AİHM’nin aile fertlerinin sınır dışı edilmesi veya aile birleşimi
davalarındaki yaklaşımı, her bir davaya özel somut koşullara dayanmaktadır (bkz.
5.2. madde ve/veya 5.4.1. madde).
• ASŞ, aile birleşimi hakkını tanımaktadır ve ASHK içtihadı bu gibi bir birleşme durumunda
uygulanabilecek koşulları ve sınırlamaları ortaya koymaktadır. (bkz. 5.3. madde)
• ASHK kapsamında, bir kişinin göçmen statüsüne dayanarak evlenme hakkına ilişkin
öngörülen bir yasak kabul edilebilir olmayabilir (bkz. 5.1. madde).
İlave okuma ve içtihat:
Daha fazla içtihada erişmek için, lütfen bu el kitabının Avrupa mahkemelerinin içtihadını
nasıl bulabilirim? 245. sayfadaki rehber ilkeleri inceleyiniz. Bu bölümde ele alınan
konularla ilgili ilave materyalleri, 223. sayfadaki İlave okuma bölümünde İlave okuma
bulabilirsiniz.

- Advertisement -

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz

- Advertisement -

Son Eklenenler

Savcılık Gizlilik Kararlarının Nedenleri – CMK 153

Mülteci adayları mülakatlar esnasında, adli, idari ve siyasi soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ulaşamadıklarını ve savcılık gizlilik kararı bulunduğunu ifade...

Bilgi Edinme Hakkı kimlere uygulanmaz?

Okuyucularımız, Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde devletten bilgi talep ettiklerinde kendilerine bilgi verilmiyor ise; muhtemelen aşağıda bahsedilen gerekçelerle karşı karşıya kaldığından dolayı olabilir.   Başbakanlık Bilgi Edinme...

Türkiye’de Savunma Hakkına Operasyon

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosu, cemaat soruşturmaları sonucu mağdur olan insanları savunan avukatlara operasyon düzenledi. 11 Eylül Cuma günü, 48 avukat, 7...

Cumhurbaşkanı’na Hakaret Davaları

Günümüzde Cumhurbaşkanlığı ile ilgili en çok tartışılan konulardan biri, hakaret davaları. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan döneminde sayıları giderek artan davalar 5237 sayılı Türk Ceza...

MİT’in fişlemeleri ve yapılan bu fişlemelerin kapsamının anlaşılması

Daha önce yayınlanmış olan yazımızda "Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 81 ilin terör ve istihbarat müdürlüklerine gönderdiği ‘gizli’ damgalı yazıya göre Türkiye’den çıkmış kişileri fişlenmiş olduğu...
- Advertisement -

Daha faza içerik