Cumartesi, Kasım 28, 2020

Dublin 3 ve Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları

Göz atınız!

Avusturya’nın Mültecilere Sağladığı Sosyal Yardımlar

1- İlk iltica müracaatında toplama kampında kalan herkese aylık 40 Euro nakit veriyor. Giyim ve yiyecek, barınma, sabun, diş macunu...

BAMF Kararına İtiraz ve Şikayet Dilekçesi

Bu yazıda Almanya’da ilticaya başvurmuş bir takipçimizin, Federal Göçmen ve Mülteci Dairesinin verdiği red kararıyla ilgili itiraz ve şikayet...

Beyaz sandalyelerde ölüme “Artık yeter!” diyoruz

Berlin, Paris, Zürih, Malmö ve Bükreş gibi Avrupa'nın büyük şehirlerinde dün "Beyaz Sandalyede Ölüm" eylemleri düzenlendi. Adalet ve Kalkınma...

HABER ANALİZ: ALMANYA’NIN AZERBAYCAN’DAKİ HİZMET HAREKETİ HAKKINDA BİLGİ NOTU

Erdoğan’ın, 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe kalkışmasından Hizmet Hareketi’ni sorumlu tutması ve Hizmet Hareketi’ni yok edilmesi gereken bir düşman...

Savcılık Gizlilik Kararlarının Nedenleri – CMK 153

Mülteci adayları mülakatlar esnasında, adli, idari ve siyasi soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ulaşamadıklarını ve savcılık gizlilik kararı bulunduğunu ifade...
- Advertisement -


Gözetim altına alma, temel hürriyet hakkının bir istisnasıdır. Bu nedenle hürriyetten mahrum
bırakma, önemli kontrol kurallarına uygun olmalıdır. Yasa ile temin edilmeli ve keyfi
olmamalıdır.255 Geri dönüş prosedüründe sığınmacıların ve göçmenlerin gözetim altına
alınmaları, başvurulacak son tedbir olmalıdır. Ancak diğer alternatifler tükendikten sonra
kullanılmalıdır. Bu ilkelere rağmen, ülkeye girmeleri üzerine veya sınır dışı prosedürü sırasında
kaçmalarını önlemek için Avrupa’da çok sayıda insan gözetim altına alınmaktadır.
Bireyler, hürriyetlerinden mahrum bırakıldıklarında insancıl ve haysiyetli bir muamele
görmelidirler.
Uluslararası hukuk, sığınmacıların ve mültecilerin gözetim altına alınmaları olasılığını kısıtlar.
1951 Cenevre Sözleşmesi’nin 31. maddesine göre, “hayatlarının ve özgürlüklerinin
tehdit altında bulunduğu bir ülkeden […] doğruca gelerek izinsizce kendi topraklarına
giren veya topraklarda bulunan mültecilere, gecikmeden yetkili makamlara başvurarak
düzensiz girişlerinin veya bulunuşlarının geçerli nedenlerini göstermeleri koşuluyla,
düzensiz girişleri veya bulunuşlarından dolayı ceza verilmeyecektir.”256
255 İade prosedüründe kişilerin hürriyetten mahrumiyetleri ile ilgili devlet uygulamalarına dair daha fazla bilgi
için, bkz. FRA (2010a).
256 BMMYK (2012), Sığınmacıların gözetim altına alınmasına uygulanan normlara ve kriterlere ve gözetim
altına almaya alternatif tedbirlere ilişkin temel prensipler, Avrupa Konseyi, Avrupa İşkencenin ve
İnsanlık dışı veya Onur kırıcı Muamele veya Cezanın Önlenmesi Komitesi (AİÖK) (2008–2009), 20 yıllık
işkenceyle mücadele: 19. Genel Rapor,1 Ağustos 2008–31 Temmuz 2009.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
142
AİHS, gözetim altına alınma için kapsamlı bir gerekçe listesi içermektedir. Bunlardan
biri yetkisiz girişin önlenmesi ve bir kişinin ihraç edilmesinin kolaylaştırılması içindir. AB
hukuku, uluslararası koruma isteyen ve haklarında geri dönüş prosedürü uygulanmakta
olan kişilerin gözetim altına alınmalarının gerekli olması temel ilkesine dayanmaktadır.
Keyfi bir şekilde gözetim altına almamak için, gözetimin nedenlerinin belirtilmesi ve
gözetim altına alınan kişinin hızlı yargı kontrolüne erişim sağlayabilmesi gibi bazı ilave
gerekler yerine getirilmelidir.
6.1. Hürriyetten mahrumiyet mi yoksa
serbest dolaşım hakkının kısıtlanması mı?
AB hukuku kapsamında, Kabul Koşulları Yönetmeliği (2013/33/EU) “gözetim altına
alma” ifadesini, “bir başvuranın [bir AB] üye ülkesi tarafından, başvuranın hareket özgürlüğünden
mahrum bırakıldığı bir yerde alıkonması” olarak tanımlar (madde 2 (h)). Geri
Dönüş Yönetmeliği (2008/115/EC) gözetim altına almayı tanımlamaz.
AİHS kapsamında, 5. madde hürriyetten mahrumiyet ile ilgili konuları düzenler ve
AİHS’ye Ek 4 no’lu Protokolü’nün 2. maddesi, serbest dolaşım özgürlüğüne getirilen sınırlamalar
ile ilgilidir. Bir hücrede tutulma gibi bazı açık gözetim altına alma örnekleri verilirken,
diğer durumların tanımlanması daha zordur ve hürriyetten mahrumiyetin tersine
dolaşım hakkının kısıtlanması anlamına gelebilir.
Bir bireyin durumunun AİHS’nin 5. maddesi veya 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi ile
korunmakta olup olmadığı tespit edilirken, AİHM, söz konusu tedbirin türü, süresi, etkileri
ve uygulanma şekli gibi bir takım kriterleri dikkate alarak bireyin durumunun değerlendirilmesi
gerektiğini savunmuştur.257 Hürriyetten mahrumiyet ve dolaşım serbestliğinin
kısıtlanması arasındaki fark, yapısı veya özü ile değil, derecesi veya yoğunluğu ile ilgilidir.
258 Bunun değerlendirmesi olayın özel koşullarına dayanmaktadır.
Hürriyetten mahrumiyetin gerçekleşip gerçekleşmediğine bir tek unsur ele alınarak değil
tüm unsurlar bir arada incelenerek karar verilebilir. Birkaç saat gibi kısa süreli bir kısıtlama
bile, durumun hürriyetten mahrumiyetin aksine bir hareket kısıtlaması oluşturduğu
sonucuna otomatik olarak varılmasına imkan vermez. Bu durum, özellikle, ilgili yerin
257 AİHM, Austin ve diğerleri / Birleşik Krallık [BD], no. 39692/09, 40713/09 ve 41008/09, 15 Mart 2012,
para. 57.
258 AİHM, Guzzardi / İtalya, no. 7367/76, 6 Kasım 1980, para. 93
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
143
kapalı olup olmadığı, zorlayıcı bir unsurun olup olmadığı259 veya durumun birey üzerinde
fiziksel rahatsızlık veya manevi zarar dâhil belirli etkileri olup olmadığı gibi diğer faktörlerin
mevcut olması halinde söz konusu olur.260
Bireyin neden olduğu bir riske veya tehdide karşı toplumun korunması veya gözetim
altına alma için gerekli temel kamu yararı gerekçesinin söz konusu kişinin hürriyetinden
mahrum edilip edilmediği sorusu üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Söz
konusu amaçlar, gözetime altına almanın, AİHS’nin 5 (1) (a)–(f) maddesine göre haklı olup
olmadığı incelenirken dikkate alınırlar.261 Bununla birlikte, her durumda, 5 (1). madde,
tedbirlerin alındığı özel durum çerçevesinde yorumlanmalıdır. Ayrıca, polisin hem ulusal
yasalara hem de AİHS’ye göre yerine getirmesi gereken düzeni sağlama ve halkı koruma
sorumluluğu ve görevine de önem verilmelidir.262
Örnek: Guzzardi / İtalya davasında,263 başvuranın, belirli bir alanda dolaşımı kısıtlanmıştır.
Sokağa çıkma yasağına ve özel gözetime tabi tutulmuş, günde iki defa
yetkililere rapor vermesi gerekmiş ve dış dünya ile kısıtlı ve gözetim altında irtibatı
kurabilmiştir. Mahkeme, ilgilinin AİHS’nin 5. maddesine göre hürriyetinden haksız bir
şekilde mahrum bırakıldığını savunmuştur.264
Örnek: Raimondo / İtalya davasında,265 başvuran, hürriyetten mahrumiyet değil serbest
dolaşım özgürlüğünün kısıtlanması sayılan polis gözetimine alınmıştır. Esasen
evinden ayrılmak için izinlerine gerek olmadığı halde polise haber vermeden evinden
ayrılamamıştır.
259 AİHM, Foka / Türkiye, no. 28940/95, 24 Haziran 2008; AİHM, Nolan ve K. / Rusya, no. 2512/04,
12 Şubat 2009.
260 AİHM, Guzzardi / İtalya, no. 7367/76, 6 Kasım 1980; AİHM, H.L. / Birleşik Krallık, no. 45508/99,
5 Ekim 2004.
261 AİHM, A. ve diğerleri / Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, 19 Şubat 2009, para. 163–164.
262 AİHM, Austin ve diğerleri / Birleşik Krallık [BD], no. 39692/09, 40713/09 ve 41008/09, 15 Mart 2012,
para. 60.
263 AİHM, Guzzardi / İtalya, no. 7367/76, 6 Kasım 1980.
264 Ibid.
265 AİHM, Raimondo / İtalya, no. 12954/87, 22 Şubat 1994.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
144
Örnek: Amuur / Fransa ve Riad ve Idiab / Belçika davalarının her ikisi de sığınmacılarla
ilgilidir266 ve Nolan ve K. / Rusya davası,267 bir üçüncü ülke vatandaşını içermektedir.
Bir havalimanının transit alanında yapılan bir gözetim altına alma AİHS’nin
5 (1). maddesine göre yasadışı olduğu savunulmuştur. Mahkeme, yetkililerin, ilgili
kişinin ülke dışına çıkmak için bir uçağa binerek havalimanında gözetim altına alınmaktan
kaçınabilecek olması sebebiyle hürriyettinden mahrum bırakılmış sayılamayacağı
iddiasını kabul etmemiştir.
Örnek: Rantsev / Kıbrıs ve Rusya davasında,268 başvuru sahibinin kızı Kıbrıs’ta ikamet
eden bir Rusya vatandaşıdır. Kabare sahiplerinin talebi üzerine verilen bir
çalışma izni ile bir kabare sanatçısı olarak çalışmaktadır. Birkaç aydan sonra, ilgili
kişi işinden ayrılıp Rusya’ya dönmeye karar vermiştir. Kabare sahiplerinden biri,
göç idaresine kızın çalışma ve ikamet yerini terk ettiğini bildirmiştir. Kızı yakalayan
polis, onu polis merkezine götürmüştür. Başvuru sahibinin kızı burada yaklaşık bir
saat alıkonulmuştur. Polis kızın daha fazla alıkonamayacağına, kızdan sorumlu olan
kişi olarak kabare sahibinin gelip onu alması gerektiğine karar vermiştir. Dolayısıyla,
kabare sahibi başvuranın kızını başka bir kabare çalışanının dairesine götürmüş, kız
da buradan kendi iradesi ile ayrılamamıştır. Bir sonraki sabah, dairenin aşağısındaki
sokakta ölü olarak bulunmuştur. Kızın toplam gözetim altına alınma süresi yaklaşık
iki saat olmasına rağmen, Mahkeme, bunun, AİHS’nin 5. maddesine göre özgürlükten
yoksun bırakma anlamına geldiğini savunmuştur. Kıbrıs makamları, kızın polis
merkezinde ve dairede gözetim altına alınmasından sorumludur; çünkü, mevcut
davada Kıbrıs polisi ile kabare sahiplerinin aktif işbirliği olmasaydı, özgürlükten yoksun
kalma durumu meydana gelmeyecekti.
6.2. Gözetim altına almanın alternatifleri
AB hukuku kapsamında, gözetim altına alma son çare olmalıdır ve bireysel davada etkili
bir şekilde uygulanabildikleri ölçüde ilk önce tüm alternatifler tüketilmelidir, (revize edilen
Yönetmeliğin (2013/33/EU) 8 (2) maddesi, Dublin Tüzüğü’nün 18 (2) maddesi ve
Geri Dönüş Yönetmeliği’nin (2008/115/EC) 15 (1) maddesi: “diğer yeterli ancak daha az
zorlayıcı olan tedbirler uygulanmadığı sürece”). Gözetim altına alma bu nedenle ancak
tüm olası alternatifler tam olarak ele alındıktan sonra veya izleme mekanizmaları yasal
266 AİHM, Amuur / Fransa, no. 19776/92, 25 Haziran 1996, para. 38–49; AİHM, Riad ve Idiab / Belçika,
no. 29787/03 ve 29810/03, 24 Ocak 2008.
267 AİHM, Nolan ve K. / Rusya, no. 2512/04, 12 Şubat 2009, para. 93–96.
268 AİHM, Rantsev / Kıbrıs ve Rusya, no. 25965/04, 7 Ocak 2010, para. 314–325.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
145
ve meşru amaca ulaşamadıkları takdirde uygulanmalıdır. 8 (4). maddede, revize edilen
Kabul Koşulları Yönetmeliği devletlerin, ulusal yasalarında gözetim altına almanın alternatifi
olacak tedbirlere ilişkin kural koymalarını öngörür.
Gözetim altına almanın alternatifi olacak tedbirler arasında şunlar yer almaktadır: düzenli
aralıklarla polise veya göç idaresi yetkililerine rapor verme yükümlülükleri; bir pasaport
veya seyahat belgesini teslim etme yükümlülüğü; belirli bir adreste yaşamak ve uyumak
gibi ikamet gerekleri; güvenlik tedbirlerinin öngörüldüğü veya öngörülmediği kefaletle
serbest bırakılma; bir kefile sahip olunulması; sosyal hizmet görevlisinin kontrolünde
veya toplum içerisinde veya ruh sağlığı ile ilgili uzman görevlilerin gerçekleştirecekleri bir
destek programı çerçevesinde serbest bırakılma; veya etiketleme gibi elektronik takip
altında bulunmak.
AİHS kapsamında, AİHM gözetim altına almadan önce daha az zorlayıcı olan bir tedbirin
alınıp alınmayacağına bakmaktadır.
Örnek: Mikolenko / Estonya davasında,269 Mahkeme, yetkililerin, hemen sınır dışı
edilme durumunda olmayan başvuru sahibini gözetim merkezinde uzun süre gözetim
altında tutmak yerine başka tedbirleri uygulama olanağına sahip olduklarına
karar vermiştir.
Gözetim altına almanın alternatifleri sıklıkla serbest dolaşım özgürlüğünü kısıtlamaktadırlar.
AİHS kapsamında, devletin protokolü onaylamış olması şartıyla, serbest dolaşım
özgürlüğü, 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesi ile garanti edilmektedir (bkz. Ek 2). Söz konusu
özgürlüğün kısıtlanması gerekli ve orantılı olmalıdır ve 4 no’lu Protokol’ün 2. maddesinin
ikinci paragrafında belirtilen amaçlara uymalıdır. Bu hüküm, sadece “topraklarda yasal
olarak bulunanlar” için geçerlidir ve bu nedenle düzensiz göçmenlere yardımcı olmaz.
Örnek: Omwenyeke / Almanya davasında,270 başvuru sahibi, sığınma talebi sonuçlanana
kadar geçici ikamet koşulunun bir parçası olarak belirli bir alanda yaşamak
zorunda kalmıştır. AİHM, başvuru sahibinin geçici ikamet koşullarını ihlal ettiğinden
beri, Almanya topraklarında “yasal olarak” bulunmadığına ve bu nedenle 4. no’lu
Protokol’ün 2. maddesine göre serbest dolaşım özgürlüğüne güvenilemeyeceğine
karar vermiştir.
269 AİHM, Mikolenko / Estonya, no. 10664/05, 8 Ekim 2009.
270 AİHM, Omwenyeke / Almanya (karar), no. 44294/04, 20 Kasım 2007.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
146
6.3. Hürriyet hakkı istisnalarının kapsamlı
listesi
AB hukuku kapsamında, sığınmaya dair gözetim altına alma ve iadeye dair gözetim
altına alma, iki farklı yasal rejim kapsamındadır.271 Hürriyetten mahrumiyet, düzeltilen
Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin (2013/33/EU) 8. maddesinde ve sığınmacılar için Dublin
Tüzüğü’nün (Tüzük (EU) 604/2013) 28. maddesi ve iade prosedürü kapsamındaki kişiler
için Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 5. maddesinde düzenlenmiştir.
Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin 8. maddesine ve Sığınma Prosedürü Yönetmeliği’nin
(2013/32/EU) 26. maddesine göre, bir şahsı sadece sığınma başvurusu yapmış olmasından
dolayı gözetim altına almak kabul edilemez.272 Ayrıca, bir kişinin sadece Dublin
Tüzüğü’ne (Yönetmelik 28 (1) maddesi) tabi olmasından dolayı gözetim altına alınmasına
izin verilemez. Sığınmacıların gözetim altına alınmalarına dair kapsamlı gerekçeler, Kabul
Koşulları Yönetmeliği’nin 8 (3) maddesinde listelenmiştir. Sığınmacılar altı farklı durumda
gözetim altına alınabilirler:
• Başvuranın kimliğinin veya uyruğunun tespit edilmesi veya doğrulanması;
• Özellikle kaçma riski olduğunda, gözetim altına alınmadan elde edilemeyecek olan
sığınma başvurusunun unsurlarının tespit edilmesi;
• Başvuranın ülkeye girme hakkı üzerinde karar verilmesi;
• Geri Dönüş Yönetmeliği’ne göre gözetim altına alınması ve sınır dışı edilmenin geciktirilmesi
veya önlenmesi için bir sığınma başvurusunun yapılması273;
• Ulusal güvenliğin veya kamu düzeninin korunması bunu gerektirdiğinde; ve
• Belirli koşullar altında tüzüğe göre transfer prosedürünün güvenceye alınması için
gözetim altına almaya izin veren Dublin Tüzüğü’nün 28. maddesine göre.
271 AAD, C-357/09 [2009] ECR I-11189, Kadzoev (Huchbarov), 30 Kasım 2009, para. 45 ve ABAD,
C-534/11, Mehmet Arslan / Policie ČR, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie,
30 Mayıs 2013, para. 52.
272 Daha fazla bilgi için bkz. Avrupa Komisyonu, İçişleri Genel Müdürlüğü (2012), Kabul koşulları: http://
ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/asylum/reception-conditions/index_en.htm.
273 Ayrıca bkz.: ABAD, C-534/11, Mehmet Arslan / Policie ČR, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje,
odbor cizinecké policie, 30 Mayıs 2013.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
147
Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (1) maddesi, sadece, “iade prosedürüne tabi olan” üçüncü
ülke vatandaşlarının gözetim altına alınmalarına izin verir. Özellikle kaçma veya iade ve
sınır dışı sürecine başka şekilde ciddi müdahale riski olma durumunda, aşağıda belirtilen
iki nedenden dolayı hürriyetten mahrumiyete izin verilir:
• Geri dönüşe hazırlık yapmak için;
• ihraç işleminin yapılması için.
AİHS kapsamında, Sözleşme’nin 5 (1). maddesi, özgürlük ve güvenlik hakkını korur. (a)–
(f) alt bentleri bu hakkın sınırlandırılmasına izin veren kapsamlı istisnalar listesi sunmaktadır:
Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü prosedüre uygun olmadan
“hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz”:
• yetkili bir mahkeme tarafından verilen mahkumiyet kararından sonra;
• bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara uyulmaması sebebiyle
veya yasanın öngördüğü bir yükümlülüğün uygulanmasını sağlamak için;
• yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere;
• reşit olmayanlarla ilgili bazı özel durumlarda;
• kamu sağlığı gerekçesiyle veya serserilik nedeniyle;
• ülke topraklarına izinsiz girişi önlemek veya bir yabancının ihraç edilmesini kolaylaştırmak
için.
Bu altı gerekçeden birine dayanarak gözetim altına almayı meşru kılmak devletin görevidir.
274 Gözetim altına alma bu gerekçelerden herhangi birine dayandırılamıyorsa, otomatik
olarak yasa dışıdır.275 Gerekçeler dar bir şekilde yorumlanır.276 Belirsiz bir suçun veya
kargaşanın önlenmesi için gözetim altına alma gibi genel kapsamlı bir hüküm yoktur.
Gözetim altına almanın amacının ve gerekçesinin tam olarak açık bir şekilde tespit edilememesi,
gözetim altına almanın yasadışı olduğu anlamına gelebilir.
274 Birleşik Krallık, Supreme Court, WL (Kongo) 1 & 2 / Secretary of State for the Home Department; KM
(Jamaika) / Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 12, 23 Mart 2011.
275 AİHM, Al-Jedda / Birleşik Krallık [BD], no. 27021/08, 7 Temmuz 2011, para. 99.
276 AİHM, A. ve diğerleri / Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, 19 Şubat 2009.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
148
AİHS’nin 5 (1) (f) maddesi, sığınmacıların ve düzensiz göçmenlerin iki durumda gözetim
altına almayı öngörür:
• usulüne aykırı surette ülke topraklarına girişin önlenmesi;
• hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işlemi olan kişi.
Diğer özgürlük hakkı istisnalarında olduğu gibi, 5 (1) (f) maddesine göre gözetim altına
alma, dar bir şekilde yorumlanan söz konusu gerekçelerin birine dayandırılmalıdır.
Örnek: Yoh-Ekale Mwanje / Belçika davası277 ileri derecede HIV hastası bir Kamerun
vatandaşının gözetim altına alınması ile ilgilidir. Yetkililer başvuranın kimliğini ve
sabit adresini bilmektedirler. Başvuru sahibi her zaman randevularına uymuş olup,
Belçika’daki durumunu prosedüre uygun hale getirmek için birçok işlem başlatmıştır.
Gözetim sırasında sağlık durumunun kötüye gittiği gerçeğine rağmen, yetkililer
kamu yararını güvenceye almak için kendisine geçici bir ikamet izni vermek gibi
daha az zorlayıcı bir seçeneği dikkate almamışlardır. Bunun yerine onu neredeyse
dört ay gözetim altında tutmuşlardır. AİHM, başvuranın gözetim altında tutulması
ve hükümetin onu sınır dışı etme amacı arasında bir bağlantı görmemiştir ve bu
nedenle, AİHS’nin 5 (1) maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Örnek: A. ve diğerleri / Birleşik Krallık davasında,278 Mahkeme, bir başvuranın olası
sınır dışı edilmesinin tabi tutulduğu “aktif inceleme” politikasının, Sözleşme’nin
5 (1). maddesinde belirtilen “hakkında derdest bir sınır dışı […] işlemi olma” gerekçesi
şeklinde değerlendirilebilmesi için yeterli ölçüde kesin veya belirleyici olmadığını
savunmuştur. Gözetim altına alma izinsiz bir girişi önleme amacı taşımadığı açıktır;
bu nedenle de yasal değildir.
6.3.1. Ülkeye izinsiz bir girişin önlenmesi için gözetim
altına alma
AB hukuku kapsamında, Schengen Sınırlar Kanunu (Tüzük (EC) no. 562/2006) giriş
koşullarına uymayan üçüncü ülke vatandaşlarının AB’ye girmelerine izin verilmemesini
öngörür. Sınır koruma muhafızlarının düzensiz girişi engelleme görevi bulunmaktadır. Birçok
AB üye ülkesinin ulusal hukuku, genellikle bir havalimanının transit alanında olmak
277 AİHM, Yoh-Ekale Mwanje / Belçika, no. 10486/10, 20 Aralık 2011.
278 AİHM, A. ve diğerleri / Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, 19 Şubat 2009, para. 167.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
149
üzere sınırda kısa süreli olarak hürriyetten yoksun bırakılmayı öngörür. Düzeltilmiş Kabul
Koşulları Yönetmeliği (2013/33/EU)’nin 8 (3) (c) maddesi, ülkeye giriş hakları konusunda
karar vermek için gerekli olduğunda sınıra gelen sığınmacıların gözetim altına alınmalarına
izin verir.
AİHS kapsamında, gözetim altına almanın AİHS’nin 5. maddesine göre yasal olabilmesi
için birkaç koşula uyması gereklidir.
Örnek: Saadi / Birleşik Krallık davasında,279 AİHM, bir üye ülkenin, o ülkeye girişe
“izin vermesine” kadar, girişin “izinsiz” olduğunu öngörür. Bir ülkeye giriş yapmak
isteyen ancak bunu gerçekleştirmek için henüz izin alamamış bir kişinin gözetim
altına alınması, AİHS’nin 5 (1) (f) maddesine göre, ifadenin tam anlamıyla, izinsiz
giriş yapılmasını engellemek amacını taşıyabilir. Mahkeme, sığınma talebinde bulunan
bir kişinin göç idaresi yetkililerine teslim olur olmaz “izinli” bir giriş yapmayı
amaçladığını ve bu nedenle, gözetim altına alınmasının 5 (1) (f) maddesi kapsamında
meşrulaştırılamayacağını kabul etmemiştir. Bu hükmün, sadece bir ülkeye
giriş yapma konusunda getirilen kısıtlamalardan kaçmaya çalıştığı tespit edilen bir
kişinin gözetim altına alınmasına izin verilmesi şeklinde yorumlanması, hükmün
koşulları ve üye ülkenin göçmenlik bağlamında yabancıların hürriyetlerini kontrol
etmek için sahip olduğu yadsınamaz hakkını kullanma yetkisi üzerine çok dar bir
yorum oluşturacaktır. Bu tür bir yorum aynı zamanda, Mülteciler Programı için Birleşmiş
Milletler Yüksek Temsilcisi İcra Komitesinin 44 numaralı kararı, BMMYK rehber
ilkeleri ve ilgili Bakanlar Komitesi tavsiyesiyle tutarlı olmayacaktır. Tüm bunlar,
örneğin güvenlik kontrolleri yapılırken veya bir sığınma talebinin temelini oluşturan
unsurlar tespit edilirken, bazı durumlarda sığınmacıların gözetim altına alınmalarını
öngörebilirler. Mahkeme, başvuranın, bir kitlesel akın durumu nedeniyle uygulanan
hızlandırılmış sığınma prosedürü kapsamında yedi gün gözetim altında tutulmasının
5 (1) (f) maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir.
Örnek: Suso Musa / Malta davasında,280 Mahkeme, bir devletin bağımsız olarak
veya AB hukukuna uygun olarak, yasal yükümlülüklerini aşması ve bir sığınma başvurusu
sürerken göçmenlerin girişine veya kalmasına açık şekilde izin verecek bir
yasayı yürürlüğe koyması durumunda, yetkisiz bir girişin önlenmesi amacıyla gerçekleştirilen
bir gözetim altına alma, 5 (1) (f) maddesi kapsamında gözetim altına
almanın yasallığı konusunda sorun yaratabilir. Gerçekten, bu tür durumlarda, alınan
279 AİHM, Saadi / Birleşik Krallık [BD], no. 13229/03, 29 Ocak 2008, para. 65.
280 AİHM, Suso Musa / Malta, no. 42337/12, 23 Temmuz 2013.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
150
tedbirin, gözetim altına almanın amacıyla yakından bağlantılı olduğunu düşünmek
veya durumu yerel yasaya göre değerlendirmek zor olacaktır. Bu durumda, söz
konusu tedbir, keyfi olarak kabul edilecek ve yerel yasa hükümlerinin açık ve kesin
bir şekilde yorumlanması gerektiğini öngören 5 (1) (f) maddesinin amacına aykırı
olacaktır. Saadi davasında, (her ne kadar geçici olarak kabul edilmiş olsa da) ulusal
yasa başvuru sahibine ülkeye girme veya orada kalma iznini resmi olarak vermemiş
olduğundan, bu tür bir sorun yaşanmamıştır. Bu nedenle, bireye bir ülkeye giriş yapması
veya orada kalması için resmi bir izin verilmesi halinde, ne zaman 5. maddenin
ilk fıkrasının uygulanmayacağı sorusu büyük ölçüde ulusal yasaya bağlıdır.
6.3.2. Sınır dışı veya iade edene kadar gözetim altına
alma
AB hukuku kapsamında, düzeltilen Kabul Koşulları Yönetmeliği (2013/33/EU) 8 (3) maddesinde
öngörülen gerekçelerden bazıları kaçma riskini azaltmayı amaçlamaktadır.
Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (1) maddesi, geri dönüş hazırlığı yapmak veya ihraç sürecini
uygulamak için gözetim altına almaya, yeterli ancak daha az zorlayıcı tedbirler ile
bunun gerçekleştirilemeyecek olması halinde izin verir (bkz. bölüm 6.2). Özellikle kaçma
veya geri dönüş veya ihraç sürecine yapılacak diğer ciddi bir müdahale riski olması durumunda
ve makul bir zaman içinde gerçekçi bir ihraç edilme olasılığının var olması halinde
gözetim altına almaya izin verilir. Yönetmeliğin 15 (5) (6) maddesinde maksimum süre
limitleri bulunmaktadır.
İade prosedürü çerçevesinde, ülkeye düzensiz giriş yapma veya orada kalma suçu
nedeniyle üçüncü ülke vatandaşlarının tutukluluğu ile ilgili birçok dava ABAD’ye
gönderilmiştir.281
Örnek: El Dridi davasında,282 ABAD’a, iade süreci sırasında ve sadece, bir üçüncü
ülke vatandaşının belirli bir süre içinde bölgeyi terk etmek için verilen idari emre
uymadığı gerekçesiyle bir cezai gözetim altına alma yaptırımının uygulanmasının
Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 ve 16. maddelerine uygun olup olmadığının doğrulanması
istenmiştir. Divan’ın, yönetmeliğin 8 (1) maddesi anlamında iade kararının
281 ABAD, C-430/11, Md Sagor’a karşı cezai kovuşturma, 6 Aralık 2012 ve ABAD, C-522/11, Mahkeme
Emri, Abdoul Khadre Mbaye (para cezası verilmesine dair), 21 Mart 2013; ABAD, C-297/12, Gjoko
Filev ve Adnan Osmani’ye karşı cezai kovuşturma, 19 Eylül 2013 (önceden mevcut giriş yasağının ihlal
edilmesine dayanarak gözetim altına alma ile ilgili).
282 ABAD, C-61/11, El Dridi, alias Soufi Karim, 28 Nisan 2011, paragraf 59.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
151
uygulanması için cezai gözetim altına almanın gerekli bir tedbir mi yoksa bunun
aksine, söz konusu kararın uygulanmasını tehlikeye sokan bir tedbir mi sayılıp sayılamayacağına
karar vermesi gerekmiştir. Divan, davanın koşullarına göre, cezai
gözetim altına alma yaptırımının yönetmeliğin kapsamına, yani temel haklara saygılı
olan etkili bir geri dönüş politikasının oluşturulmasına, uygun olmadığına ve bu
yaptırımın üçüncü ülke vatandaşının ilgili AB üye ülkesinden ihraç edilmesine katkı
sağlamadığına karar vermiştir. Geri dönme zorunluluğuna gönüllü olarak ülkeyi terk
etmek için tanınan süre içinde riayet edilmemesi halinde, AB üye ülkelerinin mümkün
olan en az zorlayıcı tedbirleri kullanarak ve temel haklara gerektiği şekilde saygı
göstererek, geri dönüş kararının kademeli ve orantılı bir şekilde yerine getirilmesini
sağlamaları gerekmektedir.
Örnek: Achughbabian davasında,283 Divan, El Dridi davasında ortaya konan ilkelerin,
bir üçüncü ülke vatandaşının bir AB üye ülkesine düzensiz giriş yapmasından veya
orada kalmasından dolayı verilen tutuklanma kararına da uygulanıp uygulanmayacağını
incelemiştir. Divan, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin bir üye ülkenin, orada yasadışı
kalmayı bir suç olarak değerlendirmesini ve ulusal ikamet kurallarının ihlal edilmesinden
caydırmak ve bu ihlalleri önlenmek için cezai yaptırımları öngörmesini veya
o ülkede kalmanın yasal olup olmadığını belirlerken gözetim altına almanın uygulanmasını
engellemediğini ortaya koymuştur. Gözetim altına alma geri dönüşten
önce veya geri dönüş sürecinde uygulandığında yönetmeliğin kapsamında kalır ve
ayrıca, ilgili kişinin ihraç edilmesini sağlaması gerekmektedir. ABAD, cezai gözetim
altına almanın ihracı sağlamaması sebebiyle olayda, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin
uygulanmadığına karar vermiştir. Söz konusu tedbir, ortak normların ve prosedürün
uygulanmasını engelleyerek ve geri dönüşü geciktirerek yönetmeliğin etkililiğini
azaltacaktır. Aynı zamanda ABAD, üye ülkelerin, 8. madde ile öngörülen zorlayıcı
tedbirlerin uygulanmasına rağmen ihracın başarısız olması nedeniyle, geri dönüş
prosedürünün sona erdirilmesinden sonra cezai gözetim altına alma uygulamalarını
reddetmemiştir.
AİHS kapsamında, 5 (1) (f) maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, Avrupa Konseyi üye ülkeleri,
bir kişinin sınır dışı veya iade edilmesi ile ilgili bir emir verilmiş ve ortada gerçekçi bir
ihraç ihtimali olduğunda, bu kişiyi, sınır dışı edilmesi veya iadesi amacıyla gözetim altında
tutmaya yetkilidirler. Gözetim altına alma, “sınır dışı edilme maksadıyla yapılan” hiçbir bir
ciddi eylem devam etmiyorsa veya bu eylem gösterilmesi gereken özen gereği aktif bir
şekilde yürütülmüyorsa ihtiyaridir.
283 ABAD, C-329/11, Achughbabian / Préfet du Val-de-Marne, 6 Aralık 2011, paragraf. 37–39 ve 45.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
152
Örnek: Mikolenko / Estonya davasında,284 başvuran, Estonya’da yaşayan bir Rus
vatandaşıdır. Estonya makamları ikamet iznini uzatmayı reddetmiş ve 2003 ile
2007 yılları arasında kendisini gözetim altına almışlardır. AİHM, sınır dışı süreci
boyunca başvuranın makamlarla açık bir şekilde işbirliği yapmak istemediğini kabul
etmiştir. Ancak, gözetim altına alınışını yasadışı bulmuştur; çünkü, ortada gerçek bir
sınır dışı edilme ihtimali olmadığı gibi makamlar da işlemleri gerekli özeni göstererek
yapmamışlardır.
Örnek: M. Ve diğerleri / Bulgaristan davasında,285 başvuranın 2005 Aralık ayında
Afganistan’a gönderilecek şekilde sınır dışı edilmesine karar verilmiştir. Ancak,
makamların sınır dışı etme işlemini kolaylaştırmak amacıyla kendisi için bir kimlik
belgesi almak için gerçekleştirdikleri ilk girişim 2007 yılının Şubat ayında olmuştur.
Bu talep 19 ay sonra tekrarlanmıştır. Bu süre boyunca başvuran gözetim altında
tutulmuştur. Bulgaristan makamları ayrıca onu başka bir ülkeye göndermeye çalışmışlar;
ancak, bu çabalarını kanıtlayamamışlardır. Bu itibarla, gözetim altına alma
yasa dışıdır ve gerekli özenin gösterilmemesinden dolayı AİHS’nin 5. maddesini ihlal
etmiştir.
Örnek: Popov / Fransa davasında,286 başvuranlar 2000 yılında Fransa’ya gelen Kazakistan
vatandaşlarıdır. Sığınmacı konumuna sahip olmak ve ikamet izni almak için
yaptıkları başvurular reddedilmiştir. 2007 Ağustos ayında, yakalanarak sınır dışı
edilmeleri için havalimanına transfer edilmişlerdir. Uçuşları iptal edilmiş ve sınır dışı
işlemi gerçekleşmemiştir. Ardından, biri beş aylık, diğeri üç yaşında olan iki çocukları
ile birlikte bir gözetim merkezine transfer edilmişler. Burada 15 gün kalmışlardır.
İkinci uçuş da iptal edildikten sonra bir hakim onları serbest bırakmıştır. Yeni bir
başvurunun ardından kendilerine mülteci statüsü verilmiştir. Mahkeme, çocukların,
aileler için ayrılan bir koğuşa ebeveynleri ile birlikte yerleştirilmelerine rağmen, özel
durumlarının dikkate alınmadığına ve makamların idari gözetim yerine herhangi bir
başka alternatif çözümün olup olmadığını belirlemeye çalışmadıklarına karar vermiştir.
Bu nedenle Fransız sistemi, çocukların AİHS 5. maddesi kapsamında hürriyet
haklarını düzgün şekilde korumamıştır.
284 AİHM, Mikolenko / Estonya, no. 10664/05, 8 Ekim 2009.
285 AİHM, M. ve diğerleri / Bulgaristan, no. 41416/08, 26 Temmuz 2011, para. 75 ve 76.
286 AİHM, Popov / Fransa, no. 39472/07 ve 39474/07, 19 Ocak 2012.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
153
6.4. Yasa ile öngörülen
Gözetim altına alma, yerel hukuka, AB hukukuna ve AİHS’ye göre yasal olmalıdır.
AB hukuku kapsamında, AB üye ülkeler, Geri Dönüş Yönetmeliği’ne (madde 20) uyulması
için gerekli kanun, yönetmelik ve idari hükümleri yürürlüğe koymakla yükümlüdürler.
Benzer şekilde, düzeltilen Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin 8 (3) maddesi gözetim
altına alma için gerekçelerin ulusal hukukta ortaya konması gerektiğini öngörmektedir.
AİHS kapsamında, madde 5 (1), “yasanın öngördüğü usule uygun” olmadan “hiç kimsenin
özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağını” öngörmektedir. Bunun anlamı, ulusal
hukukun bir bireyin ne zaman ve hangi koşullarda gözetim altına alınabileceğini öngören
asli ve usuli kuralları ortaya koyması gerektiğidir.
Madde 5, sadece “yerel hukuka atıfta bulunmaz”; aynı zamanda, AİHS’nin tüm maddelerinin
özünde var olan hukuk devleti kavramı ile uyumlu olmasını gerektiren “yasanın
niteliği” ile de ilgilidir. Yasanın belirli bir niteliğe sahip olması ve uygulamada keyfiyet riskini
önlemek için, yeterli derece erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olması gereklidir. Özgürlükten
yoksun bırakan tüm karalar, bireyi keyfiyetten korumak için AİHS’nin 5. maddesinin
amacına paralel olmalıdırlar.287
Örnek: S.P. / Belçika davasında,288 başvuru sahibi, yakında Sri Lanka’ya gönderilmek
üzere sınır dışı edilene kadar bir gözetim merkezine yerleştirilmiştir. AİHM, bunun
ardından, ilgilinin sınır dışı edilmesini erteleyen geçici bir tedbir kararı almış ve başvuranın
11 gün sonra gözetim altında tutulmasına son verilmiştir. AİHM, başvuranın
ihracına ilişkin prosedürü geçici olarak askıya alan bu geçici tedbirin uygulanmasının,
ilgilinin gözetim altında tutulmasını yasadışı hale getirmediğini belirtmiştir. Bunun
sebebi, Belçika makamlarının, bu tedbire rağmen, kişinin sınır dışı edilmesini halen
öngörüyor olmaları ve bunu gerçekleştirecek olan işlem hakkında, geçici olarak
askıya alınmış olsa bile, halihazırda “bir karar alınmış” olmasıdır.
Örnek: Azimov / Rusya davasında,289 başvuran, sınır dışı edilmesini erteleyen geçici
bir tedbir kararı alındıktan sonra, herhangi bir maksimum süre sınırlaması getirilmeden
18 aydan fazla gözetim altında tutulmuştur. AİHM, kendisi tarafından yerel
287 AİHM, Amuur / Fransa, no. 19776/92, 25 Haziran 1996, para. 50; AİHM, Dougoz / Yunanistan,
no. 40907/98, 6 Mart 2001, para. 55.
288 AİHM, S.P. / Belçika (karar), no. f/08, 14 Haziran 2011.
289 AİHM, Azimov / Rusya, no. 67474/11, 18 Nisan 2013.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
154
işlemlerin ertelenmesi için verilen geçici tedbir kararının, başvuranın makul olmayan
uzunluktaki bir süre boyunca hapiste çürüyeceği bir duruma neden olmaması
gerektiğine karar vermiştir.
6.5. Gereklilik ve orantılılık
AB hukuku kapsamında, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (5) maddesi, “gözetim altında
tutmanın, 1. paragrafta belirtilen koşullar yerine getirildiği takdirde ve sınır dışı edilmenin
başarılı bir şekilde sağlanması için gerekli olduğu ölçüde devam edeceğini” öngörür. Her
bir bireysel vakada, gözetim altına almanın gerekliğinin tespiti için sadece basit bir iddia
değil, açık ve inandırıcı bir kanıt olmalıdır. Yönetmeliğin 15 (1). maddesi, bir kaçma riski
olduğunda sınır dışı amacıyla gözetim altına almaya atıfta bulunur – ancak söz konusu
risk “objektif kriterlere” dayanmalıdır (Madde 3 (7)). Yönetmelik kapsamında alınan
kararlar, “vaka bazında kabul edilmeli, ve objektif kriterlere dayanmalıdır”. Bir bireyin, bir
ülkede sadece düzensiz göçmen olmasından dolayı gözetim altına alınması yeterli değildir
(Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 6. fıkrası).
AB hukuku, özgürlükten yoksun bırakmanın ulaşılmak istenen hedefle orantılı olup
olmadığının veya gözetim altına almanın alternatifi olacak daha az kısıtlayıcı tedbirlerin
uygulanması ile sınır dışı edilmenin başarıyla uygulanıp uygulanamayacağının tartılmasını
gerektirir (Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (1) maddesi).290
Düzeltilen Kabul Koşulları Yönetmeliği diğer daha az zorlayıcı alternatif tedbirler etkili bir
şekilde uygulanamıyorsa, “gerekli olduğunun kanıtlanması durumunda ve her bir vakanın
bireysel değerlendirmesine dayanarak” sığınmacıların gözetim altına alınmalarına
izin verir (madde 8 (2); ayrıca bkz. madde 28 (2) ve Dublin Tüzüğü, 20. fıkra).
Yasallık ve usuli güvenceler sorularına ilaveten, gözetim altına alma aynı zamanda,
AİHS’de ve AB Temel Haklar Bildirgesinde yer alan temel haklara esas olarak uymalıdır.291
AİHS kapsamında, madde 5, özgürlük ve güvenlik hakkını öngörür. 5 (1) (f) maddesi,
izinsiz şekilde ülkeye girmeye çalışan ve hakkında sınır dışı veya iade edilme amacıyla
işlem başlatılan bir kişiyi gözetim altına almak için herhangi bir gereklilik incelemesi yapılmasını
düzenlememiştir. Bu durum, bir şahsın bir suç işlemesini veya kaçmasını önlemek
gibi, 5 (1) maddesi kapsamında düzenlenen diğer gözetim altına alma biçimlerine zıttır.292
290 ABAD, C-61/11, El Dridi, alias Soufi Karim, 28 Nisan 2011, para. 29–62.
291 ABAD, C-329/11, Achughbabian / Préfet du Val-de-Marne, 6 Aralık 2011, para. 49.
292 AİHM, Saadi / Birleşik Krallık [BD], no. 13229/03, 29 Ocak 2008, para. 72.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
155
MSHUS 9. maddesi, göçmenlik ile bağlantılı olarak uygulanan özgürlükten yoksun bırakılmanın,
yasal, gerekli ve orantılı olmasını gerektirir. Avustralya’da Kamboçyalı bir sığınmacının
gözetim altına alınması ile ilgili bir davada, BM İnsan Hakları Komitesi, açık bir
şekilde, gözetim altına almanın MSHUS’nin 9. maddesine uygun olacak şekilde gerekli ve
orantılı olması gerektiğine karar vermiştir.293
6.6. Keyfiyet
AİHS kapsamında, ulusal hukuka uygunluk yeterli değildir. AİHS’nin 5. maddesi, özgürlükten
yoksun bırakılmanın, bireyi keyfiyetten koruma amacıyla tutarlı olmasını gerektirir.
Keyfi bir gözetim altına almanın 5 (1) maddesine uygun olamayacağı temel bir ilkedir.
“Keyfiyet” kavramı, ulusal hukuka uygun olmamanın ötesine geçer; özgürlükten yoksun
bırakılma, yerel hukuk kapsamında yasal olabilir; ancak, yine de keyfi ve dolayısıyla
AİHS’ye aykırı olabilir.294
Gözetim altına almanın 5 (1) (f) maddesi kapsamında keyfi sayılmasını önlemek için
bunun iyi niyet ile yürütülmesi gereklidir: hükümet tarafından tespit edilen ve ileri sürülen
gözetim altına alma gerekçesiyle yakından alakalı olmalıdır; gözetim yeri ve koşulları
uygun olmalıdır; ve gözetimin süresi, izlenen amaca göre makul olan gerekli süreyi
aşmamalıdır. İşlemler gerekli özen gösterilerek yürütülmelidir ve gerçekçi bir sınır dışı
edilme olasılığı olmalıdır. Bir gözetim altına almanın keyfi sayılıp sayılmamsı olayın koşullarına
bağlıdır.
Örnek: Rusu / Avusturya davasında,295 başvuran, Avusturya’dan ayrılmaya çalışırken,
buraya geçerli bir pasaportu ve vizesi olmadan düzensiz bir şekilde girmiş
olduğu ve orada kalmak için yeterli geçim kaynaklarına sahip olmadığı için yakalanmıştır.
Bu nedenlerle, yetkililer kişinin serbest bırakılması halinde kaçacağını ve
hakkında usuli işlemlerin gerçekleştirilemeyeceğini varsaymışlardır. AİHM, bir bireyin
gözetim altına alınmasının ciddi bir tedbir olduğunu ve bunun belirtilen amaca
ulaşmak için gerekli olduğu bir durumda, bireyin veya kamu yararının korunması için
diğer daha az zorlayıcı olan tedbirlerin yeterli olmamasından dolayı son çare olarak
haklı gösterilmediği sürece keyfi olacağını tekrarlamıştır. Yetkililerin başvuranı
293 BM İnsan Hakları Komitesi, A / Avustralya, tebliğ no. 560/1993, 30 Nisan 1997 tarihli görüşler.
294 AİHM, Saadi / Birleşik Krallık [BD], no. 13229/03, 29 Ocak 2008, para. 67; AİHM, A. ve diğerleri / Birleşik
Krallık [BD], no. 3455/05, 19 Şubat 2009, para. 164.
295 AİHM, Rusu / Avusturya, no. 34082/02, 2 Ekim 2008, para. 58.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
156
gözetim altına alma gerekçesi yetersiz olup, bu durum keyfi bir niteliğe sahiptir. Bu
nedenle gözetim altına alınışı AİHS’nin 5. maddesini ihlal etmiştir.
6.6.1. İyi Niyet
AİHS kapsamında, gözetim altına alma, bunu gerçekleştiren yetkililer iyi niyet ile hareket
etmiyorsa keyfi sayılabilir.296
Örnek: Longa Yonkeu / Letonya davasında297 Mahkeme, hükümetin, Devlet Sınır
Muhafaza Servisi’nin başvuranın sınır dışı edilmesinin askıya alındığını, bu işlemin
gerçekleştirilmesinden iki gün sonra öğrendiğine ilişkin iddiasını reddetmiştir.
Makamlar, dört günden beri başvuranın insaniyet gerekçesi ile sığınma talebinde
bulunduğundan, bunun bir kopyasının ellerine geçmiş olmasından dolayı haberdardırlar.
Ayrıca, yerel hukuka göre, ilgilinin, başvuru tarihinden itibaren sığınmacı statüsü
almış olmasından dolayı sınır dışı edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, Devlet
Sınır Muhafaza Servisi, başvuranı, onun insaniyet gerekçesi ile yaptığı sığınma başvurusunun
yetkili yerel makamlarda incelenmesinden önce sınır dışı ederek iyi niyet
ile hareket etmemiştir. Sonuç olarak, bu amaçla gerçekleştirilen gözetim altına alma
keyfidir.
6.6.2. Gerekli özen
AB hukuku ve AİHS, üye ülkenin, hakkında ihraç işlemleri yürütülen bireyleri gözetim
altına alırken gerekli özeni göstermesi gerektiği ilkesini içerir.
AB hukuku kapsamında, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (1) maddesi, kişinin ancak, sınır
dışı düzenlemeleri yapılmakta olduğu süre boyunca ve gerekli özen ile yürütüldüğü takdirde
gözetim altına alınabileceğini öngörür. Benzer şekilde, sığınmacılara dair düzeltilen
Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin (2013/33/EU) 9 (1). maddesinin 16. fıkrasında ve Dublin
Tüzüğü’nün (Tüzük (EU) 604/2013) 28 (3) maddesinde gerekli özen ile ilgili bir hüküm
bulunabilir.
AİHS kapsamında, AİHS’nin 5 (1) (f). maddesinin ikinci bendi kapsamında gözetim altına
alma ancak sınır dışı veya iade edilme işlemleri devam ettiği sürece haklı gösterilebilir.
Söz konusu işlemler gerekli özen gösterilerek yapılmazsa, gözetim altına alma AİHS
296 AİHM, A. ve diğerleri / Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, 19 Şubat 2009; AİHM, Saadi / Birleşik Krallık
[BD], no. 13229/03, 29 Ocak 2008.
297 AİHM, Longa Yonkeu / Letonya, no. 57229/09, 15 Kasım 2011, para. 143.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
157
kapsamında haklı gösterilemez.298 Üye ülkeler bu nedenle, bir kişinin menşe ülkeye
veya üçüncü bir ülkeye doğru ihracını düzenlerken aktif bir çaba göstermek durumdadırlar.
Üye ülkelerin, örneğin, ilgili kişiyi kabul eden ülke yetkililerinin kendi vatandaşlarının
kimlik tespitini gerçekleştirirken özellikle ağır davranmaları durumunda, sözkonusu
prosedürün güvenceye alınması için gerekli çabanın sarfedildiğini göstermek için
somut adımlar atmaları ve buna dair kanıtlar sunmaları -sadece kendi beyanlarına itimat
edilmemelidir- gerekmektedir.
Örnek: Singh / Çek Cumhuriyeti davasında,299 Mahkeme, başvuranların sınır dışı
edilmeden önce iki buçuk yıl boyunca gözetim altında tutulduklarını belirtmiştir.
İşlemler, hareketsiz geçirilen dönemler şeklinde tanımlanmaktadır. Mahkeme, Çek
makamlarının özellikle, Hindistan hükümetinin başvuranlar için pasaport vermek
istemediğini belirtmesinden sonra daha fazla özen göstermiş olmaları gerektiğini
düşünmüştür. Ayrıca, başvuranların hafif bir suçtan dolayı hükümlü oldukları ve sınır
dışı edilmeden önceki gözetim süresinin suç için verilecek hapis cezasını aştığı belirtilmiştir.
Dolayısıyla, Mahkeme, Çek makamlarının başvuranların davasını ele alırken
gerekli özeni göstermediğine ve gözetim altında tutma sürelerinin makul olmadığına
karar vermiştir.
6.6.3. Gerçekçi ihraç olasılığı
Hem AB hukuku hem de AİHS kapsamında, gözetim altına alma, ancak makul bir sürede
gerçekleştirilecek gerçekçi bir ihraç olasılığı varsa meşru sayılabilir.
AB hukuku kapsamında, artık makul bir ihraç olasılığı yoksa, gözetim altına alma
meşru olmaktan çıkar ve kişi derhal serbest bırakılmalıdır (Geri Dönüş Yönetmeliği
15 (4). madde). Geri göndermeme ilkesi gibi ihraç edilmeye karşı da bir takım engeller
varsa (Geri Dönüş Yönetmeliği 5. madde), makul bir ihraç olasılığı söz konusu olamaz.
Örnek: Kadzoev davasında, AAD300, ulusal mahkeme gözetim altına almayı incelediğinde,
makul bir ihraç olasılığının söz konusu olabilmesi için sınır dışı edilmenin başarıyla
yürütülebileceğine dair gerçek bir ihtimalin olması gerektiğine karar vermiştir.
298 AİHM, Chahal / Birleşik Krallık [BD], no. 22414/93, 15 Kasım 1996, para. 113; AİHM, A. ve diğerleri /
Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, 19 Şubat 2009, para. 164.
299 AİHM, Singh / Çek Cumhuriyeti, no. 60538/00, 25 Ocak 2005.
300 AAD, C-357/09 [2009] ECR I-11189, Kadzoev (Huchbarov), 30 Kasım 2009, para. 65 ve 66.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
158
Kişinin üçüncü ülkeye kabul edilmesinin muhtemel olmadığı durumda makul bir olasılıktan
bahsedilemez.
Ulusal bağlamda, Birleşik Krallık sınır idaresi, pratik bir ölçüt geliştirmiştir. Sınır dışı vakaları
ile ilgili şunu belirtir: “[…] seyahat belgesinin olduğu, ihraç istikametlerinin belirtildiği,
önemli yasal engellerin olmadığı, ihraç edilmenin gelecek dört hafta içinde gerçekleşmesinin
mümkün olduğu durumlarda, ihracın muhtemel olduğu söylenebilir. [Bununla
birlikte] [bireyin] belgelendirme sürecinde işbirliğinde bulunmayarak ihracı engellediği ve
ihraca karşı önemli bir engelin olduğu durumlarda, bunlar ilgilinin serbest bırakılmaması
için etkili faktörlerdir.”301
AİHS kapsamında, gerçekçi sınır dışı edilme olasılıkları gereklidir.
Örnek: Mikolenko / Estonya davası302 bir sınır dışı edilme emrine uymayı reddettiği
için hemen hemen dört yıl gibi uzun bir süre gözetim altına tutulan bir yabancı ile
ilgilidir. Mahkeme, madde 5 (1) (f)’nin ihlal edildiğine karar vermiştir; çünkü, gerçekçi
bir sınır dışı olasılığı olmadığı ve yerel makamların işlemleri gerekli özeni göstererek
yerine getirmedikleri için gözetim altına alma gerekçeleri tüm gözetim altına alma
süresi boyunca geçerliliklerini koruyamamıştır.
6.6.4. Maksimum gözetim altında tutma süresi
AB hukuku kapsamında, sığınmacılar için, düzeltilmiş Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin
(2013/33/EU) 9 (1) maddesi ile Dublin Tüzüğü (Tüzük (EU) 604/2013) 28 (3) maddesi,
gözetim altında tutma süresinin mümkün olduğu kadar kısa olması gerektiğini
öngörmüştür. Sığınmacılar Dublin Tüzüğü kapsamında gözetim altına alındıklarında,
transfer taleplerinin iletilmesi ve bunlara yanıt verilmesi için kısaltılmış süre sınırları
uygulanmaktadır.
Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (1) maddesine göre, iade prosedüründe de kişilerin gözetim
altında tutulmaları mümkün olan en kısa sürede gerçekleştirilmelidir. Bununla birlikte
Geri Dönüş Yönetmeliği, gözetim altında tutma için altı aya kadar bir süre sınırlaması koymakla
birlikte, işbirliği yapılmayan ve seyahat belgelerinin alınması konusunda engellerin
olduğu durumlar gibi istisnai durumlarda bu sürenin 12 ay daha uzatılabileceğini öngörmüştür
(madde 15 (5) ve 15 (6)). İstisnai uzatmalar, makamların bireyin sınır dışı edilmesi
301 Birleşik Krallık sınır idaresi (2012), İcra Talimatları ve Kılavuzu: Bölüm 55 Gözetim altın alma ve Geçici
SerbestBırakma: www.gov.uk/government/publications/chapters-46-to-62-detention-and-removals
302 AİHM, Mikolenko / Estonya, no. 10664/05, 8 Ekim 2009, para. 67.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
159
için öncelikli olarak makul tüm çabayı göstermiş olmasını gerektirir. Altı aylık ve istisnai
vakalarda ilave 12 aylık sürenin geçmesinden sonra gözetimi uzatmak mümkün değildir.
Örnek: Kadzoev davasında, AAD, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (6). maddesinde
öngörülen maksimum gözetim süresinin geçirmesinden sonra, 15 (4). maddesi
anlamında makul bir ihraç olasılığının olup olmadığının artık söz konusu olmadığının
açık olduğuna karar vermiştir. Bu tür bir durumda, ilgili kişi derhal serbest
bırakılmalıdır.303
AİHS kapsamında, AİHS’nin 5 (1) (f). maddesi uyarınca kabul edilen gözetim süresi, vakanın
özel koşullarının değerlendirilmesi ile birlikte ulusal hukukun incelenmesine dayanmaktadır.
Süre sınırlamaları, özgürlükten yoksun bırakmaya ilişkin kesin ve öngörülebilir
bir yasanın temel unsurudur.
Örnek: Mathloom / Yunanistan davasında,304 bir Irak vatandaşı hakkında koşullu
serbest bırakılma kararı verilmiş olmasına rağmen, onun sınır dışı edilmesi sürecinde
iki yıl ve üç aydan fazla bir süre gözetim altında tutulmuştur. Yunan mevzuatı,
mahkemeler tarafından sınır dışı edilme kararı verilen kişilerin gözetim altına alınmalarında
uygulanacak maksimum bir süre belirlememiştir. Bu nedenle, yasada
öngörülebilirlik olmadığı için AİHS’nin 5. maddesi uyarınca “meşruluk” şartı yerine
getirilmermiştir.
Örnek: Louled Massoud / Malta davasında,305 bir Cezayir vatandaşı, sınır dışı edilme
maksadıyla 18 aydan biraz daha uzun bir süre bir gözetim merkezine yerleştirilmiştir.
Bu süre zarfında başvuran, işbirliğinde bulunmayı reddetmiş ve Cezayir
makamları gerekli seyahat belgelerinin hazırlamamıştır. AİHM, 5 (1). maddenin ihlal
edildiğini tespit eden Mahkeme, olayda başvuranın sınır dışı edilmesi şeklinde tespit
edilen gözetim altına alma gerekçesinin, bu tedbirin süresi boyunca geçerli kalıp
kalmadığına dair ciddi şüpheleri olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme ayrıca, ilgilinin
sığınma talebinin reddedilmesinden sonra 18 aydan fazla sürenin geçmiş olmasından,
gerçekçi sınır dışı edilme olasılığının muhtemelen olmamasından ve yerel
makamların işlemleri gerekli özeni göstererek yapmamış olmalarından şüphe duymaktadır.
Ayrıca Mahkeme, başvuranın gözetim altına alınmasının meşruluğuna ve
uzunluğuna itiraz etmek için etkili bir başvuru yolu olmadığını tespit etmiştir.
303 AAD, C-357/09 [2009] ECR I-11189, Kadzoev (Huchbarov), 30 Kasım 2009, para. 60.
304 AİHM, Mathloom / Yunanistan, no. 48883/07, 24 Nisan 2012.
305 AİHM, Louled Massoud / Malta, no. 24340/08, 27 Temmuz 2010.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
160
Örnek: Auad / Bulgaristan davasında,306 AİHM, gözetim süresinin, izlenen amaç
için makul kabul edilen uzunluğu geçmemesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme,
Kadzoev davasında Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15. maddesi ile ilgili olarak AAD
tarafından benzer bir noktaya değinildiğini hatırlatmıştır. Mahkeme, Geri Dönüş
Yönetmeliği’nin 15. maddesinin aksine, AİHS’nin 5 (1) (f). maddesinin maksimum
süre sınırlaması içermediğini vurgulamıştır. Bu nedenle, sınır dışı etme işlemlerinin
süresinin, işbu hükme göre, gözetim altında tutmanın meşruluğunu etkileyip etkilemeyeceği
sadece her davanın özel durumuna bağlıdır.
6.7. Özel ihtiyaçları olan bireylerin gözetim
altına alınması
AB hukuku kapsamında, düzeltilen Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin (2013/33/EU)
21. maddesi ve Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 3 (9) maddesi, korumasız kişileri sıralamıştır
(bkz. bölüm 9). Bu iki belgelerden hiçbiri, korumasız kişilerin gözetim altına alınmasını
engellemez. Ancak, gözetim altına alındıklarında, Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin
11. maddesi ve Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 16 (3). ve 17. maddeleri, bu kişilerin özel
durumlarına detaylı bir şekilde dikkat edilmesini gerektirir. Ayrıca bu maddeler, ancak en
son çare olacak şekilde gözetim altına alınacak olan küçükler için özel hükümler içerirler.
Serbest bırakılmaları ve çocuklar için uygun olan barınma yerlerine yerleştirilmeleri için
tüm çaba gösterilmelidir. Sığınma talep eden refakatli çocuklar ancak istisnai durumlarda
gözetim altına alınmalı ve hiçbir zaman hapse konmamalıdırlar.
İnsan Ticareti ile Mücadele Yönetmeliği (2011/36/EU) gözetim altına alınmalarını tamamen
yasaklamadığı halde, insan ticareti kurbanlarına uygun ve güvenli barınma sağlamak
gibi (madde 11) yardım ve destek sunma görevini içerir.
AİHS kapsamında, AİHM, çocukların ve ruh sağlığı problemleri olan kişilerin gözetim
altına alınmalarını içeren göçmenlik davalarına bakmıştır. Mahkeme, ihtiyaçlarına cevap
verebilecek şekilde donatılmamış tesislerde gözetim altına alınmalarının keyfi olduğuna
ve AİHS’nin 5. maddesini ihlal ettiğine ve ayrıca, bazı vakalarda, bu durumun AİHS’nin
3. maddesi çerçevesinde de sorunlar ortaya koyduğuna kanaat getirmiştir.307 Mahkeme
306 AİHM, Auad / Bulgaristan, no. 46390/10, 11 Ekim 2011, para. 128.
307 AİHM, Mubilanzila Mayeka ve Kaniki Mitunga / Belçika, no. 13178/03, 12 Ekim 2006; AİHM,
Muskhadzhiyeva ve diğerleri / Belçika, no. 41442/07, 19 Ocak 2010; AİHM, Kanagaratnam ve
diğerleri / Belçika, no. 15297/09, 13 Aralık 2011; AİHM, Popov / Fransa, no. 39472/07 ve 39474/07,
19 Ocak 2012; AİHM, M.S. / Birleşik Krallık, no. 24527/08, 3 Mayıs 2012; AİHM, Price / Birleşik Krallık,
no. 33394/96, 10 Temmuz 2001.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
161
ayrıca, gözetim altına alınmaları bağlamında ve tutuldukları koşullar ile ilgili olarak sığınmacıların
özellikle korumasız olduklarını varsaymıştır.308
Örnek: Mubilinanzila Mayeka ve Kaniki Mitunga / Belçika davasında,309 Mahkeme,
refakatsiz sığınmacı bir çocuğun bir yetişkin gözetim merkezinde gözetim altına alınmasının
AİHS’nin 3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.
Örnek: Muskhadzhieyeva / Belçika davasında,310 Mahkeme, haklarında alınmış olan
bir Dublin transferi kararının askıya alınması süresince dört Çeçen çocuğun, onların
özel ihtiyaçlarına cevap vermek üzere donatılmamış bir tesiste gözetim altına alınmalarının
AİHS’nin 3. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.
Örnek: Rantsev / Kıbrıs ve Rusya davasında,311 Mahkeme, Kıbrıs makamlarının, başvuranın
insan ticareti kurbanı olan merhum kızını, kendi isteğiyle polis merkezinden
ayrılmasına izin vermemelerine rağmen, özel bir kişinin gözetimine teslim ederek
salmaları ile ilgili nedenler ve bunun yasal temeli hakkında herhangi bir açıklamada
bulunamadıklarını tespit etmiştir. Bu koşullar altında Mahkeme, söz konusu kişinin
özgürlüğünden yoksun bırakılmasının AİHS’nin 5. maddesine göre hem keyfi hem
de yasadışı olduğuna karar vermiştir.
6.8. Usuli güvenceler
Hem AB hukukunda hem de AİHS kapsamında, sığınmacıların ve göçmenlerin gözetim
altına alınmaları ile ilgili usuli güvenceler bulunmaktadır. AİHS keyfi gözetim altına
almaya karşı, özellikle sığınmacılar hakkında, muhtemelen AB hukuku kapsamında sağlanandan
daha güçlü bir koruma sağlar.
AB hukuku kapsamında, Geri Dönüş Yönetmeliği, düzensiz göçmenler iade prosedürü
ile karşılaştıklarında, onlara belirli güvenceler sunar. Düzeltilmiş Kabul Koşulları Yönetmeliği
(2013/33/EU, madde 9) ve Sığınma Prosedürü Yönetmeliği’nin (2013/32/EU)
26 (2). maddesi, sığınmacılar için güvenceler içerir.
308 AİHM, S.D. / Yunanistan, no. 53541/07, 11 Haziran 2009; AİHM, M.S.S. / Belçika ve Yunanistan [BD],
no. 30696/09, 21 Ocak 2011.
309 AİHM, Mubilanzila Mayeka ve Kaniki Mitunga / Belçika, no. 13178/03, 12 Ekim 2006.
310 AİHM, Muskhadzhiyeva ve diğerleri / Belçika, no. 41442/07, 19 Ocak 2010.
311 AİHM, Rantsev / Kıbrıs ve Rusya, no. 25965/04, 7 Ocak 2010.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
162
AİHS kapsamında, AİHS’nin 5. maddesi, kendi usuli güvencelerini düzenlemiştir. Aşağıda
yer alan iki madde ayrıca 5 (1) (f) maddesi kapsamındaki özgürlükten yoksun kalma
durumunda da geçerlidir:
• Madde 5 (2): ilgili kişi tarafından anlaşılan bir dilde, tutuklanması ve kendisine atfedilen
suçlar ile ilgili hemen bilgi alma hakkı.
• Madde 5 (4): tevkifin meşruluğuna ve tevkif meşru değilse serbest bırakma hükmüne
hızlı bir şekilde karar verileceği bir mahkeme tarafından yargılamasının yapılması
hakkı.
6.8.1. Nedenleri öğrenme hakkı
AB hukuku kapsamında, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (2). maddesi, makamların gözetim
altına alma emrini yazılı olarak vermesini ve bunun fiili ve hukuki nedenlerini belirtmelerini
gerektirir. Sığınmacılar için aynı gerek, düzeltilen Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin
9 (2). maddesinde yer almaktadır.
AİHS kapsamında, her gözetim altında bulunan kişi, gözetim altına almasının nedenleri
konusunda “derhal” ve “anladığı bir dilde” bilgi almalıdır (AİHS, madde 5 (2)). Bunun
anlamı, gözetim altına alınan kişiye, yakalanması veya gözetim altına alınmasına dair
yasal ve fiili gerekçeler, anlayabileceği derecede basit, teknik olmayan bir dille anlatılmalıdır
ki, uygun görürse Sözleşme’nin 5 (4). maddesi uyarınca bir mahkemeye başvurarak
bunun meşruluğunu sorgulayabilsin.
Örnek: Nowak / Ukrayna davasında,312 bir Polonya vatandaşı tutuklanmasının
nedenlerini sormuş ve kendisine “uluslararası bir hırsız” olduğu cevabı verilmiştir.
AİHM, bu beyanın Ukraynaca hazırlanan ve bir ulusal hukuk hükmüne atıfta bulunulan
gözetim altına alma emrine hiç uymadığına karar vermiştir. Başvuran, gözetim
altına alınmasının dördüncü gününde aldığı belgeyi anlayacak kadar yeterli lisan
bilgisine sahip değildir. Bu tarihten önce sınır dışı edilme maksadıyla gözetim altına
alındığının kendisine bildirildiğine dair herhangi bir gösterge yoktur. Ayrıca, başvuranın,
gözetim altında olduğu sırada şikayette bulunması veya daha sonrasında tazminat
talebinde bulunması için etkili bir başvuru yolu bulunmamaktadır. Dolayısıyla,
AİHS’nin 5 (2) maddesi ihlal edilmiştir.
312 AİHM, Nowak / Ukrayna, no. 60846/10, 31 Mart 2011, para. 64.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
163
Örnek: Saadi / Birleşik Krallık davasında,313 gözetim altına alınma nedenlerinin sunulmasında
76 saat gecikilmesi çok uzun bulunmuş ve AİHS’nin 5 (2). maddesinin ihlal
edildiğine karar verilmiştir.
Örnek: Dbouba / Türkiye davasında,314 başvurun bir sığınmacıdır. İki polis memuru,
onun BMMYK’ne yapmış olduğu başvurusu ile ilgili beyanını kaydetmişlerdir. Kendisine
bir El-Kaide üyesi olmak suçundan tutuksuz yargılanmak üzere serbest
bırakıldığı ve kendisine karşı sınır dışı etme prosedürünün başlatıldığı söylenmiştir.
Başvurana polis merkezinde gözetim altına alma gerekçelerine dair bilgileri
içeren herhangi bir belge verilmemiştir. AİHM, başvuranın gözetim altına alınma
nedenlerinin ulusal makamlarca kendisine hiçbir şekilde iletilmediğine ve bunun
AİHS’nin 5 (2). maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.
6.8.2. Gözetim altına almanın yargısal denetimi hakkı
AB hukukuna ve AİHS kapsamında, gözetim altına almanın yargısal denetimi, keyfiliğe
karşı etkili bir güvence niteliğindedir.
AB hukuku kapsamında, AB Temel Haklar Şartı’nın 47. maddesi, AB hukuku tarafından
idare edilen bir durumda bulunan bireylerin, makul süre içinde etkili bir başvuru yoluna
başvurma ve adil ve halka açık yargılanma hakkına sahip olduğunu öngörür. Geri Dönüş
Yönetmeliği’nin 15 (2). maddesi ve düzeltilen Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin 9 (3). maddesi,
idari yetkililerce gözetim altına alma emri verildiğinde hızlı bir yargı denetiminin
yapılmasını gerektirir. Ayrıca, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 15 (3). maddesi ve Kabul
Koşulları Yönetmeliği’nin 9 (5). maddesi, gözetim altına almanın, üçüncü ülke vatandaşının
başvurusu ile veya re’sen makul aralıklarla gözden geçirilmesi gerektiğini öngörür.
Denetim, sığınmacılar söz konusu olduğunda adli makam tarafından yapılmalıdır. Oysa,
iade prosedürüne tabi olan kişiler için, buna sadece uzun süreli gözetim durumlarında
gerek vardır. Duruşma hakkı ihlal edilerek gözetim süresinin uzatılmasına karar verilmesi
durumunda, söz konusu uzatma kararının meşruluğunu değerlendiren ulusal mahkeme,
gözetim tedbirinin kaldırılmasına ancak, söz konusu ihlalin, bunu iddia eden kişinin
savunmasını daha iyi yapabilmesine engel olduğunu ve eğer o savunmayı yapabilseydi
idarenin daha farklı bir sonuca ulaşacak olduğunu tespit etmesi halinde karar verebilir.315
Adli yardım hükmü düzenlenmiştir. Şart’ın 47. maddesi ve Geri Dönüş Yönetmeliği’nin
13 (4). maddesi tüm bireylerin, ayrıca yasal konularda bilgilendirilme, temsil edilme ve
313 AİHM, Saadi / Birleşik Krallık [BD], no. 13229/03, 29 Ocak 2008.
314 AİHM, Dbouba / Türkiye, no. 15916/09, 13 Temmuz 2010, para. 52–54.
315 ABAD, C-383/13, M. G. ve N. R. / Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 10 Eylül 2013.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
164
savunulma imkanına sahip olmalarını ve adalete ulaşmak için hukuksal yardım alabilmelerini
gerektirir. Sığınmacılar için, Kabul Koşulları Yönetmeliği’nin 9. maddesine ücretsiz
adli yardım ve temsile ilişkin özel hükümler dâhil edilmiştir (daha fazla detay için bkz.
bölüm 4).
AİHS kapsamında, Sözleşme’nin 5 (4). maddesi, özellikle özgürlükten yoksun bırakılan
herkesin gözetim altına alınmasının yasaya uygunluğunun “bir mahkeme tarafından
hızlıca tespit edilmesi ve yasaya uygun değilse serbest bırakılmalarına ilişkin emrin
verilmesi” için bir iç hukuk yoluna başvurma hakkı olmasını gerektirir. Bu yükümlülük,
MSHUS’nin 9 (4). maddesine de aktarılmıştır.
“Hızlı” inceleme ve iç hukuk yoluna “ulaşılabilirlik”, iki kilit koruyucu husustur. 5 (4). maddenin
amacı, gözetim altına alınan bir şahsın, tabi oldukları tedbir konusunda “yargısal
denetim” hakkını garanti altına almaktır. Madde 5 (4), sadece gözetim altına almanın
yasaya uygunluğu konusunda hızlı bir şekilde karar vermek üzere bir hakime ulaşmayı
gerektirmekle kalmayıp, bir mahkemenin gözetimin devam etmesi ihtiyacını periyodik
olarak gözden geçirmesini de gerektirir. İlgili iç hukuk yolu, gözetim altındaki kişinin
hızlı bir yargısal denetim elde etmesine olanak sağlamak için gözetim sürecinde ulaşılabilir
olmalı ve inceleme, serbest bırakılma ile sonuçlanabilir nitelikte olmalıdır. İç hukuk
yolunun ulaşılabilir ve etkili olabilmesi için, teori ve pratikte yeterli ölçüde kesin olması
gerekmektedir.
Sığınmacıların güvenilmez bir durumda oldukları ve her an sınır dışı edilme durumuyla
karşı karşıya gelebilecekleri için etkili iç hukuk yollarına başvurabilmeleri özellikle
önemlidir.
Örnek: Abdolkhani ve Karimnia / Türkiye davasında,316 iki İranlı sığınmacı, polis merkezinde
gözetim altına alınmıştır. AİHM, gözetimlerinin yasaya uygun olup olmadığının
bir mahkeme tarafından incelenebileceği herhangi bir prosedürden kendilerine
bilgi verilmediğine karar vermiştir.317
Örnek: S.D. / Yunanistan davasında,318 bir sığınmacı, başvurusuna dair verilecek
karar beklemede olduğu için sınır dışı edilememesine rağmen gözetim altına
316 AİHM, Abdolkhani ve Karimnia / Türkiye, no. 30471/08, 22 Eylül 2009.
317 AİHM, Z.N.S. / Türkiye, no. 21896/08, 19 Ocak 2010; AİHM, Dbouba / Türkiye, no. 15916/09,
13 Temmuz 2010.
318 AİHM, S.D. / Yunanistan, no. 53541/07, 11 Haziran 2009.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
165
alınmıştır. AİHM, iç hukukta, ilgilinin sınır dışı edilmesi beklenirken gözetim altına
alınmasının doğrudan yargısal bir incelemeye tabi olmasına dair bir hüküm olmadığından,
olayda yasal bir boşluk olduğuna karar vermiştir.
6.9. Gözetim altına almanın koşulları veya
rejimleri
Gözetim altına alma koşulları başlı başına AB hukukunu veya AİHS’yi ihlal edebilir. Hem
AB hukuku hem de AİHS, gözetim altına almanın, özgürlükten yoksun bırakılma koşullarının
insancıl olması, ailelerin ayrılmaması ve çocukların ve korumasız kişilerin normalde
gözetim altına alınmaması gerektiği hususları da dâhil olmak üzere, diğer temel haklara
uymak zorunda olduğunu belirtir. (özel ihtiyaçları olan kişiler ve çocukların gözetim altına
alınmaları ile ilgili olarak bkz. bölüm 6.7).319
AB hukuku kapsamında, iade prosedürüne konu olan kişiler için gözetim altına alınma
koşulları, Geri Dönüş Yönetmeliği’nin 16. maddesinde ve çocuklar ve aileler için 17. maddesinde
düzenlenmiştir. Sığınmacıların gözetim altına alınma koşulları düzeltilen Kabul
Koşulları Yönetmeliği’nin (2013/33/EU) 10. maddesinde düzenlenmiş olup, korumasız
kişiler için özel hükümler 11. maddeye dâhil edilmiştir.
AİHS kapsamında, gözetim yerinin, ilgili rejimin ve bunun koşullarının uygun olması
gerekmektedir; aksi takdirde, bunlarla ilgili olarak AİHS’nin 3., 5. veya 8. maddeleri altında
sorunlar yaşanabilir. Mahkeme, koşulların ayrı ayrı özelliklerine ve topluca etkisine bakacaktır.
Bu koşullar arasında, diğerlerinin yanı sıra, şunlar bulunmaktadır: kişinin nerede
gözetim altına alındığı (havalimanı, polis hücresi, hapis); başka tesislerin kullanılıp kullanılamayacağı;
gözetim alanının büyüklüğü; başkasıyla paylaşılıp paylaşılmadığı ve paylaşılıyorsa
bunun kaç kişiyle gerçekleştirildiği; yıkanma ve hijyen imkanlarının olması ve
bunlara ulaşma; havalandırma ve açık havaya ulaşma; dış dünyaya erişim; gözetim altına
alınanın hasta olup olmadığı ve tıbbi olanaklara ulaşma imkanının olup olmadığı. Bir bireyin
kendine özgü durumu, özel bir önem taşır: kişinin bir çocuk olması, bir işkenceden
kurtulmuş olması, hamile bir kadın, insan ticareti kurbanı, yaşlı bir kişi veya engelli bir kişi
olması gibi.
319 Daha fazla bilgi için bkz.: AİHM, Mubilanzila Mayeka ve Kaniki Mitunga / Belçika (refakatsiz çocuk),
no. 13178/03, 12 Ekim 2006; AİHM, Rantsev / Kıbrıs ve Rusya (insan ticareti kurbanı) no. 25965/04,
7 Ocak 2010.
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
166
AİHM, belirli bir davada gözetim altına alma koşullarını değerlendirirken, AİÖK’nın raporlarını
dikkate alır. Söz konusu raporlar ayrıca hangi koşulların kabul edilemez olduğuna
dair üye ülkelere yararlı bir şekilde rehberlik etmektedir.
Örnek: Dougoz, Emsaller ve S.D. / Yunanistan davasında,320 Mahkeme, gözetim
altına alma koşulları ile ilgili önemli ilkeleri ortaya koymuş ve ayrıca gözetim altına
alınan sığınmacıların, zulümden kaçarken yaşadıkları deneyimlerin onların gözetim
sırasında hissedecekleri korkuları daha da arttıracağını gözonünde tutarak, özellikle
korunmasız olduklarını açıklamıştır.
Örnek: M.S.S. / Belçika ve Yunanistan davasında,321 Mahkeme, sadece başvuranın
gözetim altına alınma koşulları ile ilgili olarak değil aynı zamanda Yunanistan’da
yaşam koşulları ile ilgili olarak AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Başvuran, Afgan bir sığınmacıdır ve Yunan makamları, Atina’ya geldiğinden beri
onun kimliğinden ve sığınma talebinde bulunduğundan haberdardırlar. İlgili, herhangi
bir açıklama yapılmadan hemen gözetim altına alınmıştır. Yunan makamlarının
sığınmacıları sistematik olarak gözetim altına aldığına dair uluslararası organların
ve sivil toplum örgütlerinin hazırladığı birçok rapor bulunmaktadır. Başvuranın polis
tarafından şiddete maruz kaldığına dair iddiaları, özellikle AİÖK olmak üzere uluslararası
örgütler tarafından toplanan tanık raporları ile tutarlıdır. AİÖK ve BMMYK
tarafından elde edilen bulgular da başvuranın, Atina uluslararası havalimanı yanındaki
gözetim merkezindeki koşulların sağlığa aykırı olduğu ve burasının aşırı kalabalık
olduğuna dair iddialarını onaylamıştır. Başvuran nispeten kısa süreyle gözetim
altında tutulmuş olsa bile, merkezdeki gözetim koşulları kabul edilemez durumdadır.
AİHM, başvuranın keyfiyet, aşağılanma ve kaygı duygularını hissetmiş olacağına
ve gözetim koşullarının şüphesiz onuru üzerinde derin bir etkisi olduğuna ve
bu durumun da aşağılayıcı muameleye karşılık geldiğine karar vermiştir. Ayrıca, ilgili
kişi, göçmen olması ve katlanmış olması muhtemel travmalı deneyimleri nedeniyle
sığınma talebinde bulunmuş bir kişi olarak özellikle korumasız bir durumdadır. Mahkeme,
AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
320 AİHM, Dougoz / Yunanistan, no. 40907/98, 6 Mart 2001; AİHM, Peers / Yunanistan, no. 28524/95,
19 Nisan 2001; AİHM, S.D. / Yunanistan, no. 53541/07, 11 Haziran 2009.
321 AİHM, M.S.S. / Belçika ve Yunanistan [BD], no. 30696/09, 21 Ocak 2011.
Gözetim altına alma ve serbest dolaşım kısıtlamaları
167
Bu konuya dair ilgili bağlayıcı olmayan hukuk kaynakları arasında, Avrupa Konseyi’nin
zorla iadeye dair on-iki rehber ilkesi, Avrupa hapis kuralları ve gözetim altına alınmış göçmenlerin
tabi oldukları muameleye dair 2005 AB rehber ilkeleri bulunmaktadır.322
6.10. Haksız gözetim altına alma tazminatı
Hem AB hukuku hem de AİHS’ye göre haksız olarak gözetim altına alınan bireylere tazminat
ödenebilir.
AB hukuku kapsamında, AAD Francovich davasında323 ulusal mahkemelerin, bir AB üye
ülkesi tarafından bir AB hükmünün ihlal edilmesi ile ortaya çıkan zararları tazmin etmeleri
gerekmektedir. Bu ilke, göçmenlik ile ilgili gözetim altına alma bağlamında bir üye
ülkenin talimatı uygulamamasından kaynaklanan ihlallere henüz uygulanmamıştır.
AİHS kapsamında, AİHS 5 (5). maddesi, “bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama
veya tutma işleminin mağduru olan herkesin tazminat hakkına sahip olacağını” öngörmektedir.
Böylece, bir tazminat hakkının doğması için AİHS 5. maddesinin bir veya daha
fazla paragrafının ihlal edilmiş olması gereklidir.
322 Avrupa Konseyi, Bakanlar Komitesi (2003) Bakanlar Komitesi’nin sığınmacıları gözetim altına alma
tedbirlerine dair tavsiye kararı, karar (2003)5; Avrupa Konseyi, Bakanlar Komitesi (2005); Avrupa
Konseyi, Bakanlar Komitesi (2006) Bakanlar Komitesi’nin üye ülkelere Avrupa hapishane kurallarına dair
tavsiye kararı, karar (2006)2, 11 Ocak 2006.
323 AAD, Birleştirilmiş davalar C-6/90 ve C-9/90 [1991] ECR I-05357, Francovich ve Bonifaci ve diğerleri /
İtalyan Cumhuriyeti, 19 Kasım 1991.
Temel noktalar
• Hem AB hukuku hem de AİHS kapsamında, özgürlükten yoksun bırakılma, daha az zorlayıcı
tedbirler tükendikten sonra, en son çare olarak başvurulacak bir tedbir olmalıdır (bkz.
bölüm 6.2).
• AİHS kapsamında, bir bireyin somut durumu, AİHS’nin 5. maddesi altında özgürlükten
yoksun bırakma veya AİHS’nin 4 no’lu Protokolü’nün 2. maddesi altında serbest dolaşım
hakkının kısıtlaması anlamına gelebilir (bkz. bölüm 6.1).
• AİHS kapsamında, özgürlükten yoksun bırakma, madde 5 (1) (a)–(f)’de olduğu gibi belirli
bir amaca ulaşmak için gerçekleştirilmesi halinde meşru sayılabilir, yasa ile öngörülen bir
prosedüre göre karara bağlanmalı ve keyfi olmamalıdır (bkz. bölüm 6.3).
• AB hukuku kapsamında, özgürlükten yoksun bırakma, yasaya uygun (bkz. bölüm 6.3),
gerekli ve orantılı olmalıdır (bkz. bölüm 6.5).
Sığınma, sınırlar ve göç ile ilgili Avrupa hukuku el kitabı
168
• AB hukuku kapsamında, ihraç öncesi gerçekleştirilen bir gözetim altında alma tedbirinin
süresi maksimum altı ay olarak belirlenmiştir; bu süre istisnai olarak maksimum 12 ay
daha uzatılabilir (bkz. bölüm 6.6.4).
• Hem AB hukuku hem de AİHS kapsamında, ihraç amacıyla gözetim altına alınan bir kişinin
ihraç edilmesi için gerçekçi bir olasılık olmalı (bkz. bölüm 6.6.3) ve ihraç işlemleri gerekli
özen gösterilerek gerçekleştirilmelidir (bkz. bölüm 6.6.2).
• Bir kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma, ilgi kişinin bunun nedenlerinin kendisine bildirilmesi
hakkına dair AİHS’nin 5 (2) maddesi ve gözetim altına alma kararının hızlı bir şekilde
incelenmesi hakkına dair 5 (4). maddesi gibi usuli güvencelerle tamamlanmalıdır (bkz.
bölüm 6.8).
• Hem AB hukuku hem de AİHS kapsamında, özgürlükten yoksun bırakma veya serbest
dolaşım özgürlüğünün kısıtlanması, gözetim koşullarının insan onuruna saygı göstermesi,
bireylerin sağlığının asla risk altına sokulmaması ve korumasız gruplara ait olanlara özel
olarak dikkat edilmesi gibi diğer insan hakları teminatlarına uymalıdır (bkz. bölüm 6.7
ve 6.9).
• Keyfi veya yasaya aykırı olarak gözetim altına alınmış bir bireyin AB hukuku ve AİHS kapsamında
tazminat talep etme hakkı olabilir (bkz. bölüm 6.10).
İlave okuma ve içtihat:
Daha fazla içtihada erişmek için, lütfen bu el kitabının Avrupa mahkemelerinin içtihadını
nasıl bulabilirim? 245. sayfadaki rehber ilkeleri inceleyiniz. Bu bölümde ele alınan
konularla ilgili ilave materyalleri, 223. sayfadaki İlave okuma bölümünde İlave okuma
bulabilirsiniz.

- Advertisement -

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz

- Advertisement -

Son Eklenenler

Avusturya’nın Mültecilere Sağladığı Sosyal Yardımlar

1- İlk iltica müracaatında toplama kampında kalan herkese aylık 40 Euro nakit veriyor. Giyim ve yiyecek, barınma, sabun, diş macunu...

BAMF Kararına İtiraz ve Şikayet Dilekçesi

Bu yazıda Almanya’da ilticaya başvurmuş bir takipçimizin, Federal Göçmen ve Mülteci Dairesinin verdiği red kararıyla ilgili itiraz ve şikayet dilekçesi yer almaktadır. Takipçimiz ekte...

Beyaz sandalyelerde ölüme “Artık yeter!” diyoruz

Berlin, Paris, Zürih, Malmö ve Bükreş gibi Avrupa'nın büyük şehirlerinde dün "Beyaz Sandalyede Ölüm" eylemleri düzenlendi. Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP) iktidarının Kanun Hükmünde...

HABER ANALİZ: ALMANYA’NIN AZERBAYCAN’DAKİ HİZMET HAREKETİ HAKKINDA BİLGİ NOTU

Erdoğan’ın, 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe kalkışmasından Hizmet Hareketi’ni sorumlu tutması ve Hizmet Hareketi’ni yok edilmesi gereken bir düşman ilan etmesinden sonra, hem Türkiye’de...

Savcılık Gizlilik Kararlarının Nedenleri – CMK 153

Mülteci adayları mülakatlar esnasında, adli, idari ve siyasi soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ulaşamadıklarını ve savcılık gizlilik kararı bulunduğunu ifade etmektedirler. Ancak bununla ilgili herhangi...
- Advertisement -

Daha faza içerik