Salı, Eylül 29, 2020

AB hukuku ve AIHS uyarinca riskin doğası

Göz atınız!

Savcılık Gizlilik Kararlarının Nedenleri – CMK 153

Mülteci adayları mülakatlar esnasında, adli, idari ve siyasi soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ulaşamadıklarını ve savcılık gizlilik kararı bulunduğunu ifade...

Bilgi Edinme Hakkı kimlere uygulanmaz?

Okuyucularımız, Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde devletten bilgi talep ettiklerinde kendilerine bilgi verilmiyor ise; muhtemelen aşağıda bahsedilen gerekçelerle karşı karşıya...

Türkiye’de Savunma Hakkına Operasyon

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosu, cemaat soruşturmaları sonucu mağdur olan insanları savunan avukatlara operasyon düzenledi. 11 Eylül...

Cumhurbaşkanı’na Hakaret Davaları

Günümüzde Cumhurbaşkanlığı ile ilgili en çok tartışılan konulardan biri, hakaret davaları. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan döneminde sayıları giderek artan...

MİT’in fişlemeleri ve yapılan bu fişlemelerin kapsamının anlaşılması

Daha önce yayınlanmış olan yazımızda "Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 81 ilin terör ve istihbarat müdürlüklerine gönderdiği ‘gizli’ damgalı yazıya göre...
- Advertisement -

AB hukuku uyarinca riskin doğası

AB hukuku kapsamında, Vasıflandırma Yönetmeliği geri göndermeye karşı koruma sağlamaktadır.
1951 Cenevre Sözleşmesi’nin 1A maddesinde ifade edilen zulüm şeklinde
bir muameleye maruz kalan kişiler mülteci statüsü için uygundurlar (bkz. statü ve ilgili
belgeleme hakkında 2. bölüm). Vasıflandırma Yönetmeliği‘nin 9. maddesi kapsamında,
bahsedilen zulüm şu şekilde tanımlanmıştır:
a) Doğası gereği veya tekrar edilmesinden dolayı temel insan haklarının ağır şekilde
ihlali olarak kabul edilmek için yeterince ciddi sayılmalı ve özellikle, AİHS’nin
15 (2). maddesi uyarınca tanınan hiçbir istisnaya tâbi olmalıdır; veya
b) Bir kişiyi (a) maddesinde belirtildiği gibi etkilemek için yeterince ağır olan insan hakları
ihlallerini de kapsayan çeşitli tedbirlerin toplamı olmalıdır.
Vasıflandırma Yönetmeliği’nin 9. maddesi ayrıca zulmün; fiziksel veya ruhsal şiddet, idari
veya yasal tedbirler (bu örneğin homoseksüelliği veya dini özgürlüğü yasaklayan kanunlar
olabilir) ve “cinsiyet veya çocuk merkezli eylemler” gibi farklı şekillerde meydana
gelebileceğini belirtmektedir. Örneğin, insan ticareti mağdurlarının zulme maruz kaldığı
kabul edilebilir. Zulmün farklı şekilleri ve yukarıda listelenen eylemler, 1951 Cenevre
Sözleşmesi’nden doğan beş zulüm sebebinden birine atfedilebilmelidir: ırk, tabiiyet, din,
belirli bir sosyal gruba ve politik görüşe mensup olma. Bu beş zulüm sebebi, değiştirilmiş
versiyonunda açık şekilde belirli bir sosyal gruba mensupluğun tespit edilmesi için cinsiyet
kimliğinin açıkça dikkate alınması gerektiğini belirten Vasıflandırma Yönetmeliği’nin
10. maddesi kapsamında yer almaktadır.
Ayrıca, geri döndükten sonra, ciddi bir zarar görmemek için kişinin kendi politik görüşlerini,
cinsel tercihini veya dinî inançlarını ve ibadetlerini saklamaya zorlaması da zulüm
sayılmaktadır.

Örnek: Ortak görülen Y ve Z davasında, ABAD’dan hangi eylemlerin Vasıflandırma
Yönetmeliği’nin 9 (1) (a) maddesi ve Şart’ın 10. maddesi uyarınca din özgürlüğünün
ciddi şekilde ihlal edilmesi bağlamında “zulüm eylemi” şeklinde nitelendirileceği
hakkındaki görüşleri talep edilmiştir. Spesifik olarak, Divan’a dini nedenlerle zulüm
eylemleri tanımının, “kişinin inancını gösterme özgürlüğüne” yapılan müdahaleleri
kapsayıp kapsamadığı sorulmuştur. ABAD, bir zulüm eyleminin, din özgürlüğünün
dışarıya belli edilmesine fiili olarak müdahale edilmesinden kaynaklanabileceğine
açıklık getirmiştir. Bu tür eylemlerin yapısal ve bunların ilgili kişiler üzerindeki sonuçlarının
ağırlığı, Şart’ın 10 (1). maddesi uyarınca garanti altına alınmış olan hakkın
ihlalinin, yönetmeliğin 9 (1). maddesi kapsamında zulüm sayılıp sayılmayacağını
belirler. ABAD ayrıca, mülteci statüsü elde etmek için yapılan bireysel bir başvuruyu
değerlendirirken yerel makamların, makul bir şekilde, sığınmacının menşe ülkedeki
yaşamını tehlikeye atabilecek dini faaliyetlerden vazgeçmesini bekleyemeyeceklerine
karar vermiştir.

İkincil koruma: Vasıflandırma Yönetmeliği, mülteci olmak için gerekli özelliklere sahip
olmayan ancak menşe ülkeye ya da daha önce ikamet ettikleri yere geri gönderilmeleri
halinde, ölüm cezasına çarptırılma veya infaz edilme (15 (a). maddesi), işkence veya
insanlık dışı yada aşağılayıcı muamele veya cezaya maruz kalma (15 (b). madde) nedeniyle
ciddi acı çekecek olan kişiler için; sivil bir kişinin hayatının şahsi ve ciddi bir şekilde
tehdit altında olması veya bir kişinin hayatının uluslararası veya ulusal silahlı çatışma halinde gözü dönmüş bir şiddet nedeniyle tehdit altında olması (15 (c). madde) durumunda
“ikincil korumayı” garanti altına almaktadır.

Örnek: Elgafaji davası, bir Irak vatandaşının Irak’a iadesi ile ilgilidir. ABAD, mülteci
olarak sınıflandırılamayacak bir Irak vatandaşına, Vasıflandırma Yönetmeliği’nin
15 (c). maddesine atıfta bulunulan “sivil bir kişinin hayatının şahsi ve ciddi bir şekilde
tehdit altında olması veya bir kişinin hayatının uluslararası veya ulusal silahlı çatışma
halinde gözü dönmüş bir şiddet nedeniyle tehdit altında olması” gerekçesiyle ikincil
koruma statüsü verilmesini değerlendirmiştir. Divan, yönetmeliğin 15 (c). maddesinin
anlamının, yönetmeliğin 15 (a)–(b) maddesinde kullanılan “ölüm cezası”, “idam”
ve “işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya ceza” terimlerinden
farklı kendi uygulama alanı olduğuna karar vermiştir. Bu madde, başvuru sahibinin
içinde bulunduğu koşullarla ve/veya menşe ülkenin genel durum ile ilgili daha genel
bir riski kapsamaktadır.
15 (c). maddesi gereğince ikincil korumaya hak kazanması için, başvuru sahibinin
özellikle kendi kişisel koşullarına ve/veya gözü dönmüş bir şiddete bağlı faktörlerden
etkilendiğini göstermesi gerekmektedir. Başvuru sahibi, ne kadar çok kendi kişisel
koşullarına özgü belirli faktörlerden etkilendiğini gösterebilirse, 15 (c). maddesi
gereğince ikincil koruma almaya uygun olduğunun belirlenmesi için kanıtlanması
gereken gözü dönmüş şiddet seviyesi o kadar az olur. İstisnai durumlarda, silahlı
çatışmanın ortaya çıkardığı gözü dönmüş şiddet seviyesi o kadar yüksek olur ki, kişinin
sadece menşe ülkede veya bölgede bulunmaktan dolayı gerçek bir zarar görme
tehdidi altında olduğuna inandıracak esaslı gerekçeler ortaya konur ve başvuru
sahibi ikincil korumaya uygun bulunabilir.

3.1.2. AİHS uyarınca riskin doğası
AİHS kapsamında, bir devlet, bir bireyi, AİHS’nin 2. maddesi kapsamında hayatını kaybetme
ya da 3. madde kapsamında işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye
veya cezaya maruz kalma gerçek riski altında bırakıyorsa, ihraç etme kesinlikle
yasaklanmaktadır. Bu durumda zulmü, [1951] Cenevre Sözleşmesi kapsamında bir gerekçe olarak göstermeye gerek yoktur. İhraç yasağının hiçbir istisnası yoktur (bkz.
3.1.7. bölüm).
AİHM, AİHS’nin 2. ya da 3. maddesi kapsamına giren vakaları, durumun özel koşullarını
ve kişinin sınır dışı veya iade edilmesi halinde şahsen risk altında olduğu muameleyi dikkate
alarak ele alma eğilimindedir. AİHS’nin bu iki maddesi arasındaki temel fark şudur:
AİHS’nin 2. maddesi ile ilgili vakalarda, kişi ülkeye geri döndüğünde ölüm olasılığı fiilen
kesin olmalıdır; AİHS’nin 3. maddesi ile ilgili vakalarda ise ihraç edilecek kişinin, bu hüküm
tarafından yasaklanan işkenceye veya diğer kötü muamele şekillerine maruz kalma
konusunda gerçek bir risk altında olduğunu ortaya koyan ciddi gerekçelerin mevcut
olması gerekmektedir.
Örnek: Bader ve Kanbor / İsveç davasında AİHM, gıyabında ölüm cezasına çarptırılmış
bir kişinin Suriye’ye doğru sınır dışı edilmesinin, AİHS’nin 2. ve 3. maddelerini
ihlal edeceğine karar vermiştir.
Örnek: Al-Saadoon ve Mufdhi / Birleşik Krallık davasında, Birleşik Krallık’ın, Irak’ta
faaliyet gösteren Birleşik Krallık yetkililerinin, Iraklı sivilleri, idam cezası ile cezalandırılacakları
Irak ceza idaresine teslim etmesi ile AİHS’nin 3. maddesini ihlal ettiğine
karar verilmiştir. Mahkeme, AİHS’nin 2. maddesi veya 13 no’lu Protokol kapsamındaki
şikayetleri incelemenin gerekli olduğunu düşünmemiştir.
AİHM, bir kişinin, geri dönüş için önerilen ülkeye ihracının doğuracağı öngörülebilen
sonuçlarına odaklanmaktadır. Mahkeme, hem kişinin kişisel koşullarını hem de ülkedeki
genel koşulları, örneğin, şiddet veya silahlı çatışma içeren genel bir durumun veya
insan hakları suistimali olup olmadığını inceler. Kişi, sistematik biçimde kötü muameleye
maruz kalan bir gruba mensup ise, kişisel risk faktörlerinden bahsedilmesi gerekli
olmayabilir.
Örnek: Salah Sheekh / Hollanda davasında,AİHM, Somali’deki azınlık klanları
mensuplarının, yasaklanmış kötü muamele riski altında olan “hedef olarak seçilmiş
bir grup” olduğuna karar vermiştir. Bu davanın temelinde, başvuru sahibinin o
ülkeye döndüğü takdirde geçmişte kendisine karşı gerçekleştirilen eylemler için bir tazminat talep edip edemeyeceği ve benzer eylemler için kendisine bir korumanın
sağlanıp sağlanmayacağı sorusu yer almaktadır. AİHM, başvuru sahibi kaçtığından
beri Somali’deki durumda hiçbir belirgin gelişme olmadığını göz önünde tutarak,
bu tür bir korumanın sağlanamayacağını ya da kendisine herhangi bir tazminatın
ödenmeyeceğini dikkate almıştır. Somali’de başvuru sahibinin ve ailesinin bir azınlık
grubuna mensup oldukları ve hiçbir koruma imkânına sahip olmadıkları bilindiği
için özellikle hedef olarak seçilmişlerdir. Bu itibarla, başvuru sahibinden, kişisel olarak
risk altında olduğunu ve olmaya devam ettiğini göstermesi için özel olarak kendisiyle
ilgili daha fazla ayırt edici özellik sunması talep edilemezdi. AİHM, kişinin ülkeden
çıkarılmasının AİHS’nin 3. maddesini ihlal edeceği sonucuna varmıştır.
Çoğu vakada, bir ülkedeki genel şiddet durumu AİHS’nin 3. maddesini ihlal etmemektedir.
Ancak, şiddet yeterli bir seviyede ya da yoğunlukta ise, kişinin mensubu olduğu
grubun diğer üyelerinden daha kötü durumda olacağını göstermesine gerek yoktur. Kişi
bazen hem kişisel risk faktörlerini hem de genel şiddet riskini göstermek zorunda kalabilir.
Mahkeme’nin dikkate alacağı tek soru, AİHS’nin 3. maddesine aykırı öngörülebilir ve
gerçek bir kötü muamele riski olup olmadığıdır.

Örnek: NA. / Birleşik Krallık davasında AİHM, Sri Lanka’daki genelleştirilmiş şiddet
seviyesinin ülkeye tüm iadeleri engellemek için yeterli olmadığını tespit etmiştir.
Ancak, bu durumun başvuru sahibine özgü kişisel faktörlerle birlikte ele alınması
halinde kişinin iadesinin AİHS’nin 3. maddesini ihlal edeceği ifade edilmiştir. AİHM,
ilk kez, genelleştirilmiş şiddet durumunun, tek başına, tüm geri dönüşlerin yasaklanması
için bir gerekçe olabilmesini kabul etmiştir.
Örnek: Sufi ve Elmi / Birleşik Krallık davasında, Somali’de Mogadişu’daki gözü
dönmüş şiddetin, orada bulunan tüm sivillerin yaşamı için gerçek bir risk olacak
seviyede ve yoğunlukta olduğuna karar vermiştir. Şiddet seviyesini değerlendirirken,
Mahkeme şu kısmi kriterleri değerlendirmiştir: çatışma taraflarının sivil ölüm
riskini artıran ya da direkt sivilleri hedef alan savaş taktikleri ve metotları kullanıp
kullanmadığı; bu metotların ve/veya taktiklerin çatışma taraflarınca yaygın şekilde
kullanıp kullanılmadığı; çatışmanın yerel mi geniş çaplı mı olduğu; ve son olarak
çatışma sonucu öldürülen, yaralanan ve yerinden olan sivil sayısı. Mogadişu’daki
genel şiddet durumu, AİHM’nin buraya geri dönen herkesin, şehirde ona koruma sağlayacak güçlü aktörlerle sağlam bağlantıları olmadığı sürece, sadece bu ülkede
bulunması nedeniyle AİHS’nin 3. maddesine aykırı kötü muameleye maruz kalacağına
ilişkin gerçek bir riskin olduğuna karar verecek kadar yoğundu.
İhraç edilecek kişi, AİHS’nin 3. maddesine aykırı muamele olarak sayılacak farklı tipte
zarar görme riskine maruz kalabilir. Bu riskler, onu kabul edecek ülkenin kendisinden
olmasa bile, o ülkedeki devlet dışı aktörlerden, hastalıktan veya insani koşullardan
kaynaklanabilir.

Örnek: HLR / Fransa davası, yetkililere sağladığı bilgiler sayesinde Kolombiyalı bir
uyuşturucu şebekesinin üyelerinden birinin mahkum edilmesini sağlamış olmasından
dolayı kendisinden öç alınacağından korkan hükümlü bir uyuşturucu satıcısı
ile ilgili idi. Ancak Mahkeme, Kolombiyalı yetkililerin, bu aşamada, başvuru sahibini
kötü muamele riskine karşı koruyabileceklerine karar vermiştir. Bu nedenle, geri
gönderilmesi AİHS’nin 3. maddesine aykırı sayılmamıştır.

Örnek: D. / Birleşik Krallık davası, ölümcül derecede hasta bir kişinin sınır dışı
edilmesiyle ilgiliydi. Mahkeme bunun koşullarını değerlenmiştir: tıbbi tedavinin
kesilmesi, geri gönderileceği ülkedeki zorlu koşullar ve döndüğünde hemen ölüm
ihtimali. Mahkeme, bu oldukça istisnai koşullar altında, başvuru sahibinin geri gönderilmesinin
AİHS’nin 3. maddesini ihlal edeceğine karar vermiştir. Bununla beraber
Mahkeme, bu tür davalar için yüksek bir eşik belirlemiştir. Daha sonra görülen
N. / Birleşik Krallık davasında, bir kadının Uganda’ya doğru sınır dışı edilmesinin,
AİHS’nin 3. maddesini ihlal etmediğine karar vermiştir; çünkü, mevcut kanıtlar
menşe ülkede bir şekilde tıbbi tedavinin mevcut olduğunu ve davanın görüldüğü
zaman kişinin ölümcül derecede hasta olmadığını gösteriyordu. S.H.H. / Birleşik Krallık
davasında da aynı yaklaşım uygulandı; bu davada da, engelli başvuru sahibi,
Birleşik Krallık’tan ihraç edilmesini engelleyecek şekilde, Afganistan’da karşılaşacağı
“oldukça istisnai koşulları” ispatlayamamıştır.

Örnek: Babar Ahmad ve diğerleri / Birleşik Krallık davası, Amerika Birleşik Devletleri’ne
iade edilmesi düşünülen ve terörist olduğu iddia edilen şahıslar ile ilgiliydi.
Mahkeme, ne şahısların ADX Florence (“maksimum güvenlikli” hapishane)’deki
beklenen tutukluluk koşullarının ne de olası mahkumiyet sürelerinin 3. maddeyi ihlal
edeceğine karar vermiştir.
Örnek: Aswat / Birleşik Krallık davasında, Mahkeme, ciddi bir zihinsel hastalığı
olan terör şüphelisi başvuru sahibinin, önerildiği şekilde Birleşik Devletler’e iade
edilmesinin bu ülkedeki tutukluluk koşullarındaki belirsizlik göz önüne aldığında,
3. maddeyi ihlal edeceğine karar vermiştir. Zihinsel hastalığı, Birleşik Krallık’ta normal
bir hapishaneden yüksek güvenlikli bir psikiyatri hastanesine transfer edilmesini
gerektirecek kadar ciddiydi. Tıbbi kanıtlar, bu kişinin “kendi sağlığı ve güvenliği”
için bulunduğu yerde kalmaya devam etmesinin uygun olduğunu açıkça belirtmekteydi.
Bu nedenle, mevcut tıbbi kanıtlar ışığında, başvuru sahibinin farklı bir ülkeye
ve potansiyel olarak daha düşmanca bir ortama sahip farklı bir hapishaneye gönderilmesi,
zihinsel ve fiziksel sağlığının 3. maddede belirtilen eşiğe ulaşacak kadar
bozulmasına sebep olabilecek gerçek bir risk teşkil ediyordu.

Örnek: Sufi ve Elmi davasında, Mahkeme başvuru sahiplerinin sınır dışı edilmeleri
halinde kendilerini Somali’de ve komşu ülkelerde AİHS’nin 3. maddesini ihlal eden
korkunç insani koşullardaki mülteci kamplarında bulacaklarına karar vermiştir. Mahkeme,
insani koşulların sadece kurallık gibi doğal olayların değil aynı zamanda, taraf
devletlerin Somali’deki çatışmadaki eylemlerinin ve eylemsizliklerinin bir sonucu
olduğunu not etmiştir.
Örnek: Ulusal düzeyde, M. A. davasında, Fransız Danıştayı (Conseil d’État), ikamet
izni talebi reddedilen bir Arnavutluk vatandaşının, Arnavutluk’a geri gönderilmesine
karar veren bir kararı bozmuştur. Yüksek mahkeme, M. A.’nın Arnavutluk’ta katıldığı
bir polis baskını sırasında öldürülen kişinin aile fertleri tarafından kötü muameleye
maruz kalabileceğini veya öldürülebileceği tespit etmiştir. Danıştay, sözkonusu riski
doğuran özel gruplar olsa da, devlet yetkililerinin yeterli korumayı sağlayamayacağı
durumlarda AİHS’nin 3. maddesinin geçerli olduğuna karar vermiştir. AİHM ayrıca, kişinin ev sahibi ülkede muhalif eylemlere katılmış olmasının, ülkeye geri döndüğünde 3. maddeye aykırı muameleyle karşılaşma riskini arttırıp arttırmadığını incelemiştir.

Örnek: S.F. / İsveç davasında,119 Mahkeme, İran’dan kaçmış ve İsveç’te önemli
politik faaliyetlere katılmış politik açıdan muhalif İranlı bir ailenin ihracının AİHS’nin
3. maddesini ihlal edeceğine karar vermiştir. Mahkeme, başvuru sahiplerinin
İran’daki faaliyetlerinin, tek başına, bir risk oluşturmadığını; ancak İranlı yetkililerin
İran dışında olsa dahi internet iletişimlerini ve rejimi eleştirenleri izlediğini gösteren
kanıtlar bulunduğundan İsveç’teki faaliyetlerinin önemli olduğunu tespit etmiştir.
Hem İsveç’e taşınmadan önce İran’daki faaliyetleri ve karıştıkları olaylar hem de
İran’ı geçerli kimlik belgeleri olmadan düzensiz bir şekilde terk etmeye zorlanmış
oldukları için, İranlı yetkililer başvuru sahiplerini ülkeye döndüklerinde kolayca tespit
edebileceklerdi.

- Advertisement -

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz!
Lütfen isminizi buraya giriniz

- Advertisement -

Son Eklenenler

Savcılık Gizlilik Kararlarının Nedenleri – CMK 153

Mülteci adayları mülakatlar esnasında, adli, idari ve siyasi soruşturma ve kovuşturma dosyalarına ulaşamadıklarını ve savcılık gizlilik kararı bulunduğunu ifade...

Bilgi Edinme Hakkı kimlere uygulanmaz?

Okuyucularımız, Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde devletten bilgi talep ettiklerinde kendilerine bilgi verilmiyor ise; muhtemelen aşağıda bahsedilen gerekçelerle karşı karşıya kaldığından dolayı olabilir.   Başbakanlık Bilgi Edinme...

Türkiye’de Savunma Hakkına Operasyon

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosu, cemaat soruşturmaları sonucu mağdur olan insanları savunan avukatlara operasyon düzenledi. 11 Eylül Cuma günü, 48 avukat, 7...

Cumhurbaşkanı’na Hakaret Davaları

Günümüzde Cumhurbaşkanlığı ile ilgili en çok tartışılan konulardan biri, hakaret davaları. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan döneminde sayıları giderek artan davalar 5237 sayılı Türk Ceza...

MİT’in fişlemeleri ve yapılan bu fişlemelerin kapsamının anlaşılması

Daha önce yayınlanmış olan yazımızda "Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 81 ilin terör ve istihbarat müdürlüklerine gönderdiği ‘gizli’ damgalı yazıya göre Türkiye’den çıkmış kişileri fişlenmiş olduğu...
- Advertisement -

Daha faza içerik